Por Nadia Komarofky
González Correas (h) & Romero Villanueva

La Instrucción General 02/2012 de la Dirección General de Aduanas establece pautas operativas en su punto d), que obligan al Administrador a imputar y condenar conforme el art. 954 inc c) del Código Aduanero, al exportador que no acredite o acredite tardíamente, el ingreso de divisas.

Esto quiere decir, que de comprobarse la falta de ingreso de divisas o su ingreso tardío, la Aduana estará facultada para imputar y condenar al pago de una multa, a la empresa importadora o exportadora por haber incurrido en  la infracción de declaración inexacta prevista por el art. 954 de Código Aduanero.    

La inexactitud a la que se refiere el art. 954 C.A., que regula la infracción de declaración inexacta, se refiere al contenido de la declaración en cuanto exista una diferencia comprobable entre lo manifestado y lo comprobado por el Servicio Aduanero. Para la tipificación de esta figura se requiere un segundo supuesto adicional, esto es que se produjere o se hubiere podido producir alguna de las circunstancias reguladas en los incisos a) b) y/o c), Inexorablemente, para que se constituya la infracción de declaración inexacta debe estar presente alguno de estos tres efectos regulados.

Aclarados los términos del art. 954 de Código Aduanero, volvamos a la Instrucción 02/12 de la DGA.

Dicha Instrucción ha recibido severas críticas, ya que se afirma que vulnera diversos principios establecidos por el derecho penal y procesal penal, aplicables al ámbito infraccional aduanero.

En primer lugar podemos afirmar, que la Instrucción General nº 02/2012 (DGA) vulnera la prohibición de la analogía, principio propio del derecho penal y de aplicación en el ámbito infraccional aduanero, en virtud de la naturaleza penal que revisten las infracciones. En ese sentido, es el mismo Código Aduanero el que prevé expresamente en sus disposiciones que la derivación analógica se encuentra prohibida.

Para que se configure la infracción de declaración inexacta definida en el art. 954 se requiere que exista una clara discordancia en las declaraciones que pueda acarrear algunos de los efectos previstos por los incisos a, b y/o c. De no existir diferencia alguna, o si existe pero no puede constituirse ninguna de las circunstancias mencionadas, no hay infracción. Una solución contraria revela la persecución de una conducta no prevista por el tipo penal y vedado por el art. 895 del Código Aduanero que prohíbe la incriminación por analogía.

La falta de ingreso de divisas del exterior es un hecho que no encuentra ni regulación ni sanción alguna en el Código Aduanero. Calificar dicha conducta como típica conforme la conducta prevista por el art. 954 del C.A., configura a las claras, un error en la calificación legal por parte del Administrador de la Aduana. Tengamos en cuenta, además de la redacción del mencionado artículo, lo previsto por el art. 894 C.A. “la calificación de un hecho como infracción aduanera requiere que previamente a su realización se encuentre previsto como tal en las disposiciones de este Código”.

Se pretende entonces una aplicación automática, de lo que dispone dicha Instrucción, afectando de esta forma gravemente la independencia de criterio del poder judicial –y del administrador en este caso, en una primera instancia- y la garantía del juez natural (Cfr. art. 18 y 33 de la CN.; art. 8, ap. 1, del Pacto San José de Costa Rica; y art. 14, ap. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) obligando y previendo anticipadamente una determinada forma de resolver y dictar un pronunciamiento condenatorio.

La Instrucción General 2/2012 afecta el principio de la presunción de inocencia previsto en nuestro cuerpo legal de mayor jerarquía, como así también el acceso a la justicia y el derecho de defensa en juicio(Constitución Nacional art. 18, Declaración Universal de Derechos Humanos art. 11, inc. 1°);  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14, inc. 3, ap. b y d), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) art. 18).

Resulta inevitable arribar a la conclusión de que la referida Instrucción de la DGA prejuzga de manera contraria a todo nuestro ordenamiento legal vigente, con el objetivo de forzar indebidamente el encuadramiento infraccional de los casos de ingresos tardíos de divisas. La doctrina ha manifestado su recelo frente a esta disposición.

Asimismo, la Instrucción General 2/2012 ignora normas que son específicamente de materia aduanera y de rango claramente superior, ya que lo previsto en el Código Aduanero goza de preeminencia con respecto a normas de carácter inferior dictadas por la DGA.(1)

Por último, no debemos olvidar que la Instrucción de la AFIP a la que hacemos referencia supone una superposición normativa y un doble juzgamiento. En tal sentido, las operaciones de exportación en cuanto a su faz cambiaria están regidas por la ley penal cambiaria 19.359 (t.o. por decreto 480/95), los decretos 2581/64, 1606/2001, 1638/2001, la Ley de Emergencia Pública 25.561, los decretos 71/2002 y 260/2002 y la Comunicación A-3473 del Banco Central de la República Argentina ("BCRA") y sus modificatorias y complementarias.Bajo las normas citadas, cuyo bien jurídico protegido es el equilibrio de la balanza de pagos del país, es el BCRA la entidad de control encargada de verificar el ingreso del contravalor de las exportaciones dentro de los plazos fijados para las distintas mercaderías por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

De esta forma, la Instrucción General 2/2012 o mejor dicho, los propios sumarios iniciados en orden a dicha Instrucción, resultan potencialmente contradictorios ya que someten al imputado a un doble juzgamiento por exactamente el mismo hecho, es decir el no ingreso de las divisas correspondientes.

Nótese asimismo que ello conduce a una indebida ampliación de las facultades aduaneras -control de la veracidad y exactitud de lo declarado-  ya que la Aduana se inmiscuye en el control del cumplimiento de  normas específicamente cambiarias que corresponde indiscutidamente al BCRA.

(1) En el marco de las V Jornadas Internacionales de Derecho Aduanero realizadas por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, tratando el tema de la Instrucción DGA 2/2012 se ha dicho lo siguiente: "La protección de la industria nacional y de la balanza de pagos, constituyen fines que deben ser perseguidos por todos los gobiernos. Más aun en momentos donde la crisis internacional restringe las posibilidades del comercio entre los países. Pero, las medidas para lograr esos fines deben respetar los principios contenidos en los Tratados Internacionales, la Constitución Nacional, y las leyes que en su consecuencia se dicten. (…) La implementación de medidas contrarias a las normas y principios constitucionales, son violatorias de los acuerdos internacionales o incluso de las propias leyes de nuestro país y atentan contra el Estado de Derecho y generan desconfianza. (…) Por ello, recomendamos (…) 4) Con relación a la Instrucción General DGA 2/2012: Que se revise el procedimiento, en tanto priva a los jueces administrativos con funciones jurisdiccionales designados legalmente, resolver con libertad, imparcialidad y ajuste a la ley, los sumarios instruidos como consecuencia de la falta de ingreso de divisas provenientes de sus exportaciones, por cuanto la citada instrucción les indica que tienen que "imputar y condenar", violándose así las garantías constitucionales del artículo 18 de la Carta Magna."