Por Damián Navarro
Richards, Cardinal, Tützer, Zabala & Zaefferer

El 11 de diciembre de 2014 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en la causa Whirlpool Puntana SA [CSJ 61/2008 (44-W)] y convalidó la aplicación de derechos de exportación a las mercancías que se exporten a países miembros del MERCOSUR.

Whirlpool impugnó la aplicación de los derechos de exportación previstos en la Resolución 11/2002 del Ministerio de Economía a la exportación de mercancías con destino a países del MERCOSUR sosteniendo que ello resultaba inconstitucional por aplicación de lo previsto en el Tratado de Asunción, aprobado por nuestro país mediante la Ley Nº 23.981.

El artículo 1 del mencionado Tratado determina su objetivo esencial, que es la constitución de un mercado común, para lo cual establece la libre circulación de bienes mediante, entre otras medidas, la eliminación de los derechos aduaneros. Al respecto, en su parte pertinente dispone: “…la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente…”.

La libre circulación económica de las mercaderías implica la posibilidad de disponer de ellas sin restricciones desde el punto de vista aduanero. Esta premisa ha quedado sentada en una norma supralegal y, por lo tanto, debe ser respetada por nuestra legislación interna de jerarquía inferior.

En este sentido, señala Enrique Barreira que: “El art. 1 Tratado de Asunción consideró como finalidad la conformación de un mercado común, el cual implica la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente. Como lo ha sostenido el Tribunal del Mercosur que intervino en el laudo 2/2006 (consentido por ambas partes), el verbo "implicar" mencionado en el encabezamiento del art. 1 Tratado de Asunción, que significa "contener" o "llevar dentro de sí", indica que la libre circulación allí mencionada constituye un objetivo esencial del Acuerdo; tanto, que no se puede concebir un mercado común sin ese requisito, a lo que cabe agregar el compromiso asumido en las restantes disposiciones del Tratado que promueven la eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias que impidieran o dificultaran esta libre circulación. La libertad de circulación de bienes a la que allí se alude es la ‘económica’, esto es, que la mercadería no sufra restricciones directas o indirectas para trasladarse, permanecer y ser consumida, utilizada o industrializada en el espacio económico al que se la introduce.”[1]

La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar –por mayoría- la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, hizo lugar a la pretensión de Whirlpool Puntana SA. Contra tal sentencia, el Fisco Nacional -Dirección General de Aduanas- interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

La Corte Suprema consideró que no puede concluirse que el referido Tratado imponga la prohibición de establecer tales derechos, corno una exigencia concreta y perentoria. Ello es así, ya que por tratarse de un proceso de integración en constante evolución, diferentes pautas se pueden establecer con posterioridad a la creación del Tratado.

La Corte resaltó lo señalado por el señor Procurador General en el dictamen al que se remitió al fijar su opinión en la causa Sancor (S.346, L.XLIII), en cuanto a que no hay en el Tratado constitutivo del MERCOSUR ninguna norma que, de manera directa, imponga los estados miembros la obligación de abstenerse a establecer derechos de exportación a las mercancías con destino a los países miembros. Para sostener esto se tuvo especialmente en cuenta lo previsto en el artículo 2º del Tratado de Asunción que prevé que el Mercado Común “estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones de los Estados Partes”. De ello, interpretó el Procurador General, se sigue que tales derechos y obligaciones deberán estar clara y concretamente establecidos, y que no resulta válido entender que un Estado se haya obligado a no imponer, o eventualmente a derogar, derechos de exportación, por la sola inferencia que podría resultar de las disposiciones anteriormente mencionadas.

La Corte consideró además que del Código Aduanero del Mercosur (aprobado por Ley N° 226.795) no trata sobre los derechos de exportación  y por lo tanto la legislación nacional preexistente es aplicable (conf. Art. 157, inciso 4 del citado Código).

Asimismo, la Corte hizo una breve comparación entre el Tratado de creación del Mercosur y, y el Tratado de Roma por el cual se constituyó la Comunidad Economía Europea. En tal sentido señaló que ese Tratado se dispuso de manera expresa la prohibición entre los Estados Miembros de imponer “restricciones cuantitativas a la exportación, así como todas las medidas de efecto equivalente” y se obligó a aquéllos a suprimir las que existieran a la entrada en vigor de ese Tratado “a más tardar, al final de la primera etapa” (art. 34). En el Tratado de Asunción no se incluyó una cláusula equivalente a la adoptada por la Comunidad Europea lo que la Corte considera un aspecto relevante que justifica la decisión.

Así, la Corte concluyó que no existe incompatibilidad entre lo dispuesto por el Tratado de Asunción y las medidas establecidas por el Estado Argentino mediante la Resolución N° 11/2002 del Ministerio de Economía de gravar con un derecho de exportación todas las exportaciones de determinados productos, incluso cuando el destino sea un país miembro del MERCOSUR.

Esta decisión se contrapone con el criterio del Tribunal Permanente del Mercosur. En la Opinión Consultiva N° 1/2009 el Tribunal Permanente se expidió en un caso girado por la Corte Suprema de Uruguay en el que se le consultó si cierta “tasa consular” al comercio exterior impuesta por el gobierno uruguayo, vulneraba o no el Tratado de Asunción. El Tribunal concluyó que primero la autoridad competente uruguaya debía definir si la “tasa consular” era una tasa o un impuesto. Adelantó que si fuera un impuesto podría haber una colisión con las normas del Mercosur[2]. En el caso de los derechos de exportación de Argentina esa discusión tendría menos sentido ya que los derechos de exportación son impuestos, por lo que es razonable que el Tribunal Permanente del Mercosur concluya que se oponen al Tratado.

A ello cabe agregar que el fundamento principal de la decisión de la Corte es que en el Tratado constitutivo del MERCOSUR ninguna norma que, de manera directa, imponga los estados miembros la obligación de abstenerse a establecer derechos de exportación a las mercancías con destino a los países miembros. Sin embargo, la Corte desatiende que el artículo 1° del Anexo I del Tratado establece con claridad que “Los Estados Partes acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 1994 los gravámenes y demás restricciones aplicadas en su comercio recíproco.” Es decir, se hace referencia a todos los gravámenes lo que incluye tanto los derechos de importación como los de exportación.

En definitiva, la decisión de la Corte en el caso Whirlpool Puntana SA es contraria a considerar al MERCOSUR como un proceso de integración de libre comercio, habilitando el cobro de derechos de exportación a mercancías con destino a los países miembros. Ello lleva a preguntarse entonces, ¿para qué sirve el MERCOSUR?

Además, ¿les será posible a los tribunales inferiores apartarse de lo resuelto por la Corte Suprema?Ello parece poco probable toda vez que el principio de staredecisis vertical existe de hecho en la Argentinay si bien sería posible apartarse de la regla establecida por la Corte en el caso Whirlpool, ello debe surgir de nuevas argumentaciones. Así, salvo que exista una Opinión Consultiva del Tribunal Permanente con expresa referencia a la Resolución N° 11/2002 del Ministerio de Economía parecería que por ahora el MERCOSUR no debe ser entendido como un instrumento regional para el libre comercio.

[1] Barrerira Enrique, “La ilegitimidad de los derechos de exportación en el tráfico intrazona del Mercosur”, JA 2007-II-34.

[2] http://www.tprmercosur.org/es/docum/opin/OpinCon_01_2009_es.pdf