Por Alejandro Pablo Marrocco, Eric Pablo Marrocco y Alexis Pablo Marrocco

En una reciente sentencia, la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal en autos “Almirón, Juan Manuel c/ Dirección General Impositiva s/Recurso Directo de Organismo Externo” Expte. 47833/2014, determinó que resultan gravadas como renta de cuarta categoría las utilidades provenientes del ejercicio de opción de compra de acciones (“stock options”) otorgada en el marco de una relación laboral.

El pronunciamiento es particularmente importante, ya que mediante el mismo se revocó la resolución de la Sala C del Tribunal Fiscal de la Nación recaída en el mismo caso con fecha 03/07/2013, en la cual, opinando en sentido contrario, se había dejado sin efecto el ajuste practicado por el Fisco en el marco del procedimiento de determinación de oficio practicado al contribuyente.

El caso

En el año 2003 la AFIP practicó al Sr. Almirón una determinación de oficio con respecto al Impuesto a las Ganancias por el período fiscal 1998 ajustando el tributo basándose, entre otras, en la circunstancia de que el contribuyente no había incluido como renta gravada de cuarta categoría la que había obtenido con motivo del ejercicio de una opción de compra de acciones otorgada en el marco de la relación laboral que mantuvo, en su carácter de vicepresidente y gerente general, con Coca Cola de Argentina S.A.

Con fecha 04/11/1994 Almirón suscribió con The Coca Cola Company, casa matriz de aquella compañía, un contrato en el que ésta le otorgaba una opción para adquirir una determinada cantidad de acciones ordinarias de la compañía al precio por acción establecido en dicho contrato sujeto ello a los términos, condiciones y restricciones en él establecidos.

Si bien el contribuyente cesó en su cargo en la compañía en septiembre de 1997, el día 17 de marzo de 1998 ejerció la opción de compra, atento a que en virtud del aludido contrato podía hacerlo hasta transcurridos seis meses desde la extinción de la relación laboral.

El ejercicio de la opción fue realizado por el señor Almirón por la cantidad de 53.146 acciones a un precio de U$D 19,1527 por acción, pagando, en consecuencia, la suma de U$D 1.017.888.

En la fecha de ejercicio de la opción el precio mínimo de cada acción en cuestión en el mercado había sido de U$D 71,375.

En consecuencia, conforme al ajuste practicado por AFIP, Almirón había omitido declarar la suma U$D 2.775.549,85 -equivalentes a la misma cantidad de pesos ya que, como se recordará, en 1998 regía el régimen de convertibilidad a la paridad de 1U$D igual a 1 $- en concepto de ganancias de cuarta categoría. Dicha suma surge de la diferencia de cotizaciones – precio de mercado menos precio de ejercicio de la opción) multiplicada por la cantidad de acciones.

Encuadre normativo

La cuestión recibe tratamiento normativo específico en el inciso b) y en el último párrafo del artículo 79 y en el artículo 100 de la Ley del Impuesto a las Ganancias  y en el 110 de su Decreto Reglamentario (D 1344/98).

Se pasa a transcribir textualmente la normativa indicada en la parte pertinente:

Art. 79 (Ley) - Constituyen ganancias de cuarta categoría las provenientes:

b) Del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia.
También se considerarán ganancias de esta categoría las compensaciones en dinero y en especie, los viáticos, etc., que se perciban por el ejercicio de las actividades incluidas en este artículo, en cuanto excedan de las sumas que la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA juzgue razonables en concepto de reembolso de gastos efectuados.

Art. 100 (Ley). Aclárase que los distintos conceptos que bajo la denominación de beneficios sociales y/o vales de combustibles, extensión o autorización de uso de tarjetas de compra y/o crédito, vivienda, viajes de recreo o descanso, pago de gastos de educación del grupo familiar u otros conceptos similares, sean otorgados por el empleador o a través de terceros a favor de sus dependientes o empleados, se encuentran alcanzados por el impuesto a las ganancias, aun cuando los mismos no revistan carácter remuneratorio a los fines de los aportes y contribuciones al Sistema Nacional Integrado de Jubilaciones y Pensiones o regímenes provinciales o municipales análogos.

Art. 110 (Decreto Reglamentario) - A los efectos de lo establecido en el último párrafo del artículo 79 de la ley, debe entenderse por compensaciones en especie, todas aquellas prestaciones a las que hace referencia el primer párrafo del artículo 100 de la ley y las que bajo cualquier denominación, como ser, alimentos, etc., fueren susceptibles de ser estimadas en dinero.

Tratándose de compensaciones consistentes en opciones de compra de acciones de la sociedad o de otra perteneciente al grupo, la diferencia entre el costo de adquisición y el valor de cotización o, en su defecto, del valor patrimonial proporcional al momento del ejercicio de la opción, se considerará ganancia de la cuarta categoría.

A fin de complementar lo dispuesto en las normas precedentes, la AFIP en su momento se había expedido a través del dictamen DAT 49/2007 en el cual aclaró el momento en el cual corresponde practicar la retención de Impuesto a las Ganancias en esta operatoria:

“Corresponderá imputar el beneficio por el descuento en el precio de adquisición de las acciones, en el ejercicio fiscal en el que el empleado suscribe el contrato de compra de las acciones del grupo “I.G.” -por cuanto se considera percibido el beneficio en el momento en que el dependiente incorpora las acciones a su propio patrimonio-, debiendo el empleador en dicho momento efectuar la retención del impuesto conforme el procedimiento previsto en la Resolución General N° 1.261 y sus modificaciones.”

Resoluciones adoptadas por los distintos Tribunales intervinientes en el caso

Como quedó dicho anteriormente, la Sala C del Tribunal Fiscal de la Nación había revocado el ajuste practicado por el Fisco resolviendo que la renta no se encontraba alcanzada en el Impuesto.

En dicha sentencia básicamente se consideró que la ganancia que nos ocupa no podía ser encuadrada como de cuarta categoría ya que con respecto a las de ésta índole rige el criterio de la fuente previsto en el artículo 2° apartado 1 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, exigiéndose, por tanto, el requisito de periodicidad para que resulte gravada.

El Tribunal opinó que en este tipo de rentas no existe periodicidad real ni potencial ya que “… el otorgamiento de la opción de compra no depende de la voluntad (del trabajador), sino de la concesión exclusiva y autónoma de dicha opción por parte de la empresa donde éste se desempeña, a efectos de generarle estímulos para una mayor adhesión o compromiso con los objetivos de la misma, además de una mayor actitud de cumplimiento”

A su vez, consideró que tampoco cabía encuadrar las rentas en cuestión en alguna de las enumeraciones que, en especial, se realizan en relación a las restantes
categorías de ganancias en la Ley del tributo, concluyendo, por consiguiente, que las mismas se encontraban fuera del objeto del impuesto.

Finalmente, se fundamentó la resolución indicando que lo dispuesto en el artículo 110 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias con respecto al ejercicio de compra de “stock options” importa una violación del principio de legalidad en materia tributaria, ya dicha norma no resulta compatible con la hermenéutica que cabe otorgarle al texto de la Ley.

Por su parte, la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal por fallo unánime revocó la resolución del Tribunal Fiscal de la Nación, resolviendo, en consecuencia, hacer lugar al ajuste determinado por el Fisco.

En primer lugar, el Tribunal consideró que la ley es suficientemente clara al respecto, al incluir todo tipo de “compensaciones en dinero y en especie” dentro de las rentas de cuarta categoría correspondientes al trabajador en relación de dependencia.

Asimismo, sostuvo que no cabiendo posibilidad alguna de presumir que una entidad con fines lucrativos, como lo es una empresa, adjudique beneficios en forma gratuita a sus trabajadores o profesionales, de ello se sigue necesariamente que el otorgamiento de este tipo de opciones obedece a una contraprestación como cualquier otra obtenida por dichos sujetos.

A mayor abundamiento sostuvo que resulta indiferente a los fines del impuesto si esta contraprestación es otorgada como un incentivo para permanecer en la empresa o para fidelizar al trabajador o por cualquier otro motivo, ya que, en última instancia, constituye una compensación otorgada en ocasión de la relación de trabajo.

Tampoco consideró relevante la circunstancia de que el beneficio derive del valor de las acciones en el mercado, es decir, de una variable ajena a la relación laboral, ya que, en definitiva, dicho beneficio fue concedido directamente por la empresa, a sus expensas y en función de dicha relación.

El Tribunal agregó también que es evidente que ante la multiplicidad de formas que pueden asumir las compensaciones en materia laboral, el legislador decidió gravarlas a todas sin fijar excepciones, en el entendimiento de que no era necesario enumerarlas en forma taxativa.

En cuanto al artículo 110 del Decreto Reglamentario, consideró que el mismo constituía meramente una aclaración al texto de la Ley, refiriéndose exclusivamente a cuál es la base imponible a considerar en esta específica modalidad de compensaciones.

La Cámara también desechó otros dos argumentos sustentados por el contribuyente.

El primero de ellos se refiere a que la pretensión fiscal significaría crear una renta de cuarta categoría sin realización o percepción del fruto, ya que, en realidad, al ejercer la opción, lo que habría hecho el contribuyente es incorporar a su patrimonio un activo y no percibir un beneficio derivado de la venta del mismo.

El Tribunal rechazó esta defensa indicando que en este supuesto de compensaciones en particular y como lo indica la norma, la percepción del beneficio se produjo con el ejercicio concreto del derecho potencial preexistente por parte del trabajador, incorporando a su patrimonio las acciones a un precio menor que el del mercado.

El segundo, se relaciona con la afirmación del señor Almirón en cuanto a que, en realidad, lo que se pretendería gravar aquí es la compra y venta de acciones cotizantes. Sentado ello, se estaría violando el principio constitucional de igualdad, ya que, excepto para sujetos empresa, dicha operatoria se encuentra exenta en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 inciso w) de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

La Cámara refutó lo antedicho indicando que es evidente que no se está analizando el supuesto de obtención de utilidades por la venta de acciones, ya que, precisamente, no hubo venta alguna.

En cuanto a la aplicación de multa, el Tribunal decidió que no correspondía aplicarla en base a la doctrina del “error excusable” atento a que el conjunto de normas relacionado con el hecho imponible en cuestión pudo razonablemente suscitar dudas al contribuyente.

En cambio, resolvió que sí correspondía la aplicación de intereses, teniendo en cuenta su naturaleza resarcitoria y el criterio restrictivo que para su exención opera en materia fiscal.

Para completar los pronunciamientos judiciales recaídos en el caso, cabe recordar que, en materia criminal, con fecha 31/10/2008 la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico resolvió confirmar el sobreseimiento dispuesto con respecto a Almirón en la causa que por evasión fiscal le había promovido AFIP con respecto a esta misma cuestión. El Tribunal fundamentó su decisión en la existencia de “error de prohibición invencible” por parte del contribuyente, no sólo en atención a tratarse de materia opinable desde el punto de vista normativo y doctrinario, sino también, a que el imputado no incorporó tales rentas en su declaración jurada por asesoramiento de su Contador, quien consideró que las mismas no se encontraban alcanzadas.

Dicha resolución quedó confirmada al ser rechazado con fecha 13/11/2008 por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal el recurso de queja intentado por la AFIP contra la denegatoria del recurso de Casación interpuesto por el Organismo contra la sentencia individualizada en el párrafo anterior.

Nuestra Opinión

Sin entrar a discutir aquí acerca de la conveniencia de mantener la exagerada presión tributaria actual y no siendo objeto de este trabajo el examen de la legalidad de dicha presión desde la óptica constitucional, en lo que respecta al punto de vista de la norma positiva estamos de acuerdo con la resolución adoptada por la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, revocando la precedente resolución de la Sala C del Tribunal Fiscal de la Nación.

Es que difícilmente pueda predicarse que el ejercicio de la opción de compra de acciones (“stock options”) otorgada en el marco de una relación laboral tenga una naturaleza distinta a la de cualquier otra retribución otorgada durante el desarrollo de aquella. De modo que mal puede sostenerse la inexistencia de periodicidad, al menos potencial.

Por otra parte, es claro, que, si bien no nos encontramos en presencia de una renta generada por el cobro de una retribución en dinero, tampoco lo estamos en los demás supuestos de retribuciones en especie, en los cuales no existe ninguna duda acerca de su inclusión en el objeto del impuesto. Al respecto, sería un error confundir el criterio de percibido exigido para el perfeccionamiento del hecho imponible en rentas de cuarta categoría, con el de obtención de beneficios líquidos, es decir, consistentes en la apropiación o acreditación de fondos.

A su vez, recuérdese que en virtud de lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, resulta irrelevante a los efectos del tributo que el concepto en cuestión resulte o no remuneratorio a los fines previsionales, de modo que perfectamente una retribución puede resultar gravada aunque sea de naturaleza extraordinaria.

Podría establecerse como única excepción a este principio general, aquel supuesto en el que la opción de compra fuera otorgada en el marco de la extinción de la relación o del contrato de trabajo ya que en esos casos, como sucedería con cualquier otra modalidad de indemnización o gratificación, se carecería del requisito de permanencia o subsistencia de la fuente, amén del de periodicidad de la misma, quedando así el concepto fuera del objeto del impuesto, conforme surge de doctrina emanada de los precedentes De Lorenzo, ( D. 1148 XLII. REX) , Cuevas (Fallos 333:2193) y Negri (N.204 XLVIII. REX), resueltos todos ellos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Finalmente cabe señalar que a la fecha de producción de este documento aún no se había producido el vencimiento del plazo para interponer recurso extraordinario por parte del contribuyente, de modo que, de arribar el caso a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sea por dicha vía o por la del recurso de hecho, cabría la posibilidad que la resolución adoptada por la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal fuera eventualmente revisada.