1- La resolución dictada por la mayoría de la Corte Suprema en el caso “Luis Muiña” para disponer la aplicación de la ley 24.390 (del 2 por 1), vigente entre los años 1994 y 2001, tiene su fundamento en un principio penal elemental previsto en el artículo 2 del Código Penal, el cual a su vez tiene jerarquía constitucional a raíz de la adhesión de nuestro país a diversos tratados internacionales: la retroactividad de la ley penal más benigna.

El voto mayoritario también se construyó invocando diversos precedentes de la propia Corte sobre la forma de computar la prisión preventiva (dos por uno), sobre la aplicación de la ley penal más benigna, etc.

2- El juez Rosatti, en su voto concurrente, señaló que aplicar el criterio de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad le generaba un “dilema moral”, que evidentemente resolvió en favor de la legalidad.

3- Con respecto al voto minoritario, el juez Maqueda fundó su postura en que el caso trataba sobre un delito “permanente”, en el cual la acción delictiva se prolonga en el tiempo. En tales supuestos, según Maqueda –coincidente con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia-, no existe una sucesión de leyes en el tiempo aplicables al caso, donde correspondería aplicar la más benigna, sino que nos hallamos ante una coexistencia de normas, debiendo aplicarse una sola: la vigente al último tramo de la conducta punible. Por ello, en este supuesto no debería recurrirse a la ley penal más benigna –hoy derogada- del dos por uno.

Cabe aquí anotar que en el voto mayoritario se coincidió con el carácter de delito permanente, pero se sostuvo que ello no impide la aplicación de la ley penal más benigna, pues al tratar el tema el artículo 2 del Código Penal no hace distinción alguna al respecto.

De nuestra parte nos permitimos poner en duda la permanencia de un delito por décadas; más aún, habiendo estado el imputado detenido. Cabe aclarar que en el caso “Muiña” se condenó al acusado en orden al delito de privación ilegítima de la libertad agravada.

4- Finalmente, el juez Lorenzetti, mediante su voto también minoritario, recordó que la Corte ya ha dicho que en los delitos de lesa humanidad no procede la amnistía, el indulto ni la prescripción. Añadió que la ley 24.390 tiene naturaleza procesal y no constituye un caso de “ley penal más benigna” pues no implicó un cambio de valoración –más favorable- sobre el hecho o delito que constituye el objeto del proceso.

5- El fallo tuvo enormes repercusiones. Desde casi todos los sectores políticos se realizó una fortísima crítica a los votos mayoritarios. Se llegó inclusive a situaciones a nuestro criterio inapropiadas, tales como las críticas efectuadas por algunos jueces –unos decidieron alzarse contra el precedente, otros llegaron a pedir la renuncia de los magistrados de la Corte que integraron la mayoría, etc.-.

Lo más grave resultó el pedido de juicio político y la denuncia penal formulada contra los tres jueces. Esta última fue luego impulsada por el fiscal interviniente. No obstante, como es sabido, los magistrados jamás debieran ser juzgados por el contenido de sus sentencias –acertadas o no- excepto casos de evidente prevaricato, que por cierto no se configura en el fallo comentado. Lo contrario implica una forma de presión inadmisible en una República.

6- Un sector minoritario del arco político criticó la existencia misma de la derogada ley 24.390. Si bien coincidimos con ese cuestionamiento, lo cierto es que la vigencia de la aludida norma durante un período de tiempo –y sus consecuencias sobre los hechos ocurridos antes de su derogación, en 2001- no pueden borrarse de un plumazo sin afectar el principio constitucional de benignidad.

7- Ahora bien, la mayor parte de la crítica al fallo versó sobre la aplicación de la ley del dos por uno para delitos de lesa humanidad, sosteniendo que no debía aplicarse, tal como no se aplica la prescripción, el indulto, la amnistía, etc.

En efecto, gran parte de la sociedad –y peor aún, hombres del derecho- parecen admitir un derecho especial, con menos garantías, para ciertos casos como éstos.

El jurista alemán Gunter Jakobs ha desarrollado “el derecho penal del enemigo”, consistente en admitir que ciertas personas, peligrosas, deben ser tratadas en forma diferente; tienen menos derechos, menos garantías. Se sanciona más a la persona que a sus actos.

Esto parece inadmisible en un Estado democrático. Particularmente, jamás debiera infringirse un principio elemental del derecho penal: el de legalidad. Tampoco debiera afectarse el principio de igualdad ante la ley.

No obstante, hace tiempo nuestra jurisprudencia ha tenido un giro en el tratamiento de los delitos de lesa humanidad; ya sea en temas relacionados con la prescripción, la detención domiciliaria para los mayores de 70 años y otros.

Entendemos que, en tales casos, se ha aplicado un “derecho penal del enemigo”, muy distinto al aplicado en otros supuestos, como ser los graves delitos cometidos en nuestro país por terroristas -que curiosamente no son considerados de lesa humanidad-.

A modo de ejemplo, en el conocido precedente “Arancibia Clavel” del año 2003, la mayoría de la Corte (jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Maqueda, Boggiano y Petracchi) estableció un nuevo criterio en materia de prescripción de delitos de lesa humanidad, los cuales, cabe destacar, no estaban tipificados como tales al ocurrir los hechos.

Si bien como es sabido en el año 1995 el país adhirió a la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” –la cual pasó a tener rango constitucional en el año 2003, a través de la ley 25.778-, lo cierto es que los delitos de ese tipo ocurridos hasta ese momento prescribían.

No obstante, en “Arancibia Clavel” se fijó una posición diferente, consignándose que los crímenes en cuestión ya con anterioridad eran imprescriptibles para la costumbre internacional (ius cogens). Si bien la mayoría sostuvo que dicho análisis no implicaba aplicar retroactivamente la Convención sobre imprescriptibilidad de esos delitos, entendemos que de esa forma se afectó nuestro principio constitucional de legalidad, pues se hizo prevalecer aquella interpretación –en contra de un imputado en un proceso penal- por sobre las claras normas penales y constitucionales vigentes.

La minoría con la que coincidimos -integrada por los jueces Fayt, Belluscio y Vázquez-, consideró inaplicable al caso, como derecho positivo vigente, al derecho de gentes a fin de considerar imprescriptibles los hechos. Esta posición entendió que aplicar la citada Convención de manera retroactiva es inadmisible, pues se estaría afectando el principio de legalidad (art. 18 C.N.), así como el artículo 27 de nuestra Carta Magna.

Cabe concluir este punto citando un párrafo de los votos en disidencia de los Dres. Belluscio y Levene (h) en el caso “Priebke”, del año 1995: “Tanto o más interesa a éste (el orden jurídico) la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquél carácter (lesa humanidad). Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo ... Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una pseudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados”

8- Volviendo sobre las consecuencias del reciente fallo “Muiña”, el Congreso de la Nación, con la única disidencia de un diputado, acaba de aprobar la ley 27.362, mediante la cual se dispuso que: (i) la ley 24.390 del dos por uno (art. 7) no resulta aplicable a los delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra; (ii) dicha normativa sólo resulta procedente para casos de personas que hubiesen estado detenidas durante el período de vigencia de aquella ley; (iii) se establece que esta es la “interpretación auténtica” de la norma en cuestión y será aplicable aún a las causas en trámite.

En este contexto, desde distintos sectores se espera que la jurisprudencia se acomode rápidamente a las pautas establecidas, aguardándose incluso un nuevo fallo de la Corte.

No obstante, creemos que la ley 27.362 adolece de un inconveniente fundamental: su pretensión de tener vigencia retroactiva, infringiendo el principio de legalidad.

Por lo demás, a nuestro criterio la verdadera “interpretación auténtica” de la ley –que la doctrina y la jurisprudencia reconocen- es la que efectúa el propio legislador en el proceso del dictado de la norma; ya sea porque surge del texto de la misma o en virtud de lo que se interpreta a través de los debates parlamentarios. Pero la interpretación que hacen nuevos legisladores, en un trámite exprés, transcurridas dos décadas sin novedades de la norma que ahora se pretende interpretar no puede ser considerada una “interpretación auténtica”.

9- Es de esperar que, al menos a futuro, legisladores y jueces se ciñan estrictamente a los principios constitucionales, como corresponde en un Estado de Derecho. Así sea que se trate de juzgado a quien se considere presunto “enemigo”.

En este sentido, cabe concluir con una cita del voto del Dr. Rosatti en “Muiña”: “Un Estado de Derecho no es aquel que combate a la barbarie apartándose del ordenamiento jurídico sino respetando los derechos y garantías que han sido establecidos para todos, aun para los condenados por delitos aberrantes”.