Por Marcelo Loprete-
Navarro Floria, Loprete & Asociados

En el ejercicio de la función de control, la Sindicatura, como órgano de control interno de los entes, debe esencialmente bregar por el buen desempeño de la gestión de las instituciones fiscalizadas y el cumplimiento por los Administradores del plexo normativo vigente.

En este sentido, deberá velar por el correcto cumplimiento de las pautas de legalidad, tanto jurídicas, cuanto de corrección contable.

En palabras de Bartolomé Fiorini,“la Administración Pública no debe ser injunta, no debe ser arbitraria, y no debe ser inmoral. La Administración Pública cumple con este cometido cuando dicta y ejecuta actos aplicando en correcta forma, la norma y realizando la proba apreciación para cumplir con mérito de eficacia con toda su actividad. El Estado moderno, para cumplir con estos principios, ha creado una función específica: la actividad de control. Este control jurídico se desenvuelve por intermedio de la actividad consultiva, asesora, o de ajuste oficioso, que se ejerce como autotutela sobre los actos administrativos”. (Fiorini, Bartolomé A., Derecho Adminsitrativo, Segunda Edición Actualizada, Tomo II, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1976, pag. 402/403) .

Estos conceptos que fueron oportunamente enunciados para el control de los Entes Públicos, son igualmente aplicables al control en Entes Privados. Y las pautas de control sobre las que expondremos, son aplicables tanto a las Sindicaturas de Entes públicos cuanto privados, colegiadas o unipersonales.

Abordaremos el tema con una visión desde la práctica y la regulación corporativa, que reiteramos es igualmente aplicable a la espera de los entes públicos.

La designación de la persona que ejerce el control y la consecuente representación e incardinación en el ámbito de quien ha electo o designado  al Sindico.

El Síndico representa al accionista, socio o “dueño”, y en el caso de los Entes Públicos, al Estado, como expresión del pueblo de la Nación.

Por ello, las designaciones de las personas que desempeñarán la función de Síndicos, se realiza por los órganos con facultades para ello. Analicemos a continuación algunos ejemplos.

En el caso de las Sociedades Comerciales, el principio general contenido por la Ley General de Sociedades conforme el nombre dado por la Ley 26.994 (LGS), establecido por el artículo 284, es que son electos por la Asamblea, Órgano societario en el que se reúnen y deliberan los accionistas. No es relevante, a efectos de este análisis si la misma es la Asamblea Constitutiva (Art. 179, inc. 4), o una posterior, a lo largo de la vida de la sociedad.

Lo importante y determinante, es que cumplan los electos, como función esencial del cargo que desempeñan, con su labor de velar por los intereses de quienes lo han elegido. En ese sentido, queda claro que los Síndicos responden a los intereses de  los socios o accionistas en tanto éstos los eligen, de manera similar y por los mismos mecanismos  que a los directores, encargados de la gestión de la compañía(p.e. por clase –art. 288-, por voto acumulativo –art. 289-, etc.).

La obligatoriedad o no de existencia y elección de Síndico en una Sociedad está determinada por el tipo societario escogido, el capital social de la misma, la cotización o no en bolsa y, eventualmente, en razón de normas especiales, la actividad que realiza la Compañía. Remitimos en este punto, por la claridad de los conceptos que contienen a la LGS y las normas complementarias.

Ahora bien, en aquellos casos en que la LGS no establece la existencia obligatoria de una Sindicatura, la libertad que el régimen otorga a los socios, le posibilita sin embargo que se creen estos órganos de control y se designen a los profesionales que desempeñarán los cargos (deberán ser abogados, contadores o sociedades de responsabilidad limitada formada por éstos profesionales –conf. Art. 285, inc. 1), LGS-). Así incluso existen Sociedades de Responsabilidad Limitada con Sindicaturas Colegiadas, por ejemplo.

En este sentido, como indica Alberto Victor Verón “las LSC no ha ignorado la subsistencia en nuestro país de las dos clases de sociedades –abiertas y cerradas- y en particular, con referencia a la sindicatura, … permitió prescindir de las institución sindical, a las sociedades anónimas cerradas … . Así se reafirma el principio de un control privado severo y justificado para las sociedades anónimas que recurren al ahorro público, respeto del resto de las sociedades con escasos accionistas, o de familia …” (Verón, Alberto Victor, “Auditoria, Sindicatura y Consejo de Vigilancia”, La Ley, Buenos Aires, marzo de 2007, pag. 397).

Pero, ¿qué sucede con los Síndicos de Entes Públicos?.

En este tipo de personas jurídicas, sean de derecho público o entes públicos no estatales, el Órgano del Estado, representado en una dependencia del mismo, y un funcionario del Gobierno en concreto, dependiendo de la incardinación que el Ente tenga en concreto, designará a la persona o personas, que desempeñarán los cargos de Síndico. Esta designación se hará de acuerdo a las normas concretas que regulan a cada Ente. Así, en las Empresas Públicas, el estatuto establecerá cómo se designa a los síndicos.

En las empresas que adoptan la forma de Sociedades Anónimas (p.e. YPF, art. 20º del Estatuto), son elegidos por los accionistas, con la indicación expresa que, al menos uno de ellos, será elegido por el titular de las Acciones Clase A, ésto es, por el Estado Nacional (conf. Art. 6º b) (i)). Solo bastará entonces conocer, qué dependencia del Estado Nacional, dentro de sus activos, detenta la tenencia de las acciones de la  Clase A, para determinar qué funcionario impartirá la instrucción de votar en la Asamblea respectiva por la designación de una persona en concreto para desempeñar el cargo de Síndico. Se entiende que, dentro de la lógica de un Gobierno Republicano, el funcionario que sea designado contará con la aprobación del Presidente de la Nación, que instruirá acerca de su elección o será al menos consultado sobre la misma.

Por sobre todo Ente Público Nacional, tendrá las funciones de control que le son propias, la Sindicatura General de la Nación.

En lo relativo a la designación del Sindico General y sus funciones y competencias, es clara la Ley 24.156 complementada por el Decreto Reglamentario 1344/2007. Los artículos 108 y 107 de la Ley de Administración Financiera, establecen que “La Sindicatura General de la Nación estará a cargo de un funcionario denominado Síndico General de la Nación. Será designado por el Poder Ejecutivo Nacional y dependerá directamente del Presidente de la Nación, …” (art. 108) y “La Sindicatura General deberá informar: a) Al Presidente de la Nación, sobre la gestión financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del ámbito de su competencia; b) A la Auditoría General de la Nación, sobre la gestión cumplida por los entes bajo fiscalización de la Sindicatura, sin perjuicio de atender consultas y requerimientos específicos formulados por el órgano externo de control; c) A la opinión pública, en forma periódica.” (art. 107).

Otro supuesto distinto, pero que merece mencionarse, es de aquellos Entes Públicos, que circunstancialmente, pueden encontrarse intervenidos. Citamos como ejemplo el caso del Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados (PAMI). En este caso, la norma de creación que rige como marco general, la Ley 19.032, ha sido modificada y, actualmente, en cuanto a los alcances de las funciones y mecanismo de designación del Síndico, rige lo establecido por el Decreto PEN 02/2004. Esta norma, en su artículo 5,  le otorga facultades amplias de control, y dice textualmente que la “Sindicatura General del Instituto será ejercida por un funcionario designado por el Poder Ejecutivo Nacional”. Por tanto, la designación de este funcionario la debe realizar el Presidente de la Nación, por medio del dictado del Decreto respectivo.

En última instancia, sea que el Síndico haya sido nombrado por el Presidente de la Nación o funcionario de menor jerarquía, a través  de un acto directo de gobierno o por medio de los mecanismos estatutarios o legales que se apliquen al Ente, la designación y actuación del Síndico de entes Públicos, responde a la misma lógica que los de un ente privado: el control en defensa de los intereses de sus electores, dueños últimos del Ente contralado, sean los accionistas o socio de la Sociedad o sea el pueblo de la Nación.

El Síndico es entonces, el funcionario que vela por los intereses de su representado, realizando un control de juridicidad y corrección contable y financiera, de la gestión del ente en el que desarrolla su actividad.

El momento en que se desarrolla la labor de control

La labor de control puede ser concomitante a la gestión o posterior.

Si se lleva a cabo en el mismo tiempo en que se gestan los actos de gobierno o la toma de decisión, se puede asegurar la corrección en el dictado y adopción de los mismos. Pero ese control concomitante, puede a veces obstaculizar la tarea de los gestores y la eficacia de su gestión.

Por otra parte, el control posterior, que es igualmente válido, aunque persigue otros fines en la tarea de control, se efectiviza con el objetivo de lograr la eventual atribución de responsabilidades a los funcionarios actuantes, una vez dictado el acto o tomada la decisión corporativa, y analizando la corrección de los efectos impropios de los mismos.

Este segundo tipo de control, que no es de mayor ni menor rango o jerarquía que el control concomitante, es solo ejercido esporádicamente, bajo la concepción del control colaborativo, a efectos de convalidar la corrección del acto dictado.Veremos por qué.

El Control Colaborativo

Entendemos al Control Colaborativo del Síndico, como aquel control de los actos de la gestión, que tiene como objetivo generar un circuito de mejoramiento del proceso de elaboración y dictado de los actos y toma de decisiones, tendiente a alcanzar la eficiencia, basado en la propuesta de acciones correctivas surgidas de la detección de desvíos, y el análisis de los resultados alcanzados.

En el Control Colaborativo, las tareas de examen que se realizan no tienen como objeto generar la confrontación de los funcionarios entre sí, sino que pretende constituirse en el auxilio o asistencia necesaria para la correcta adopción de decisiones de los funcionarios, a fin que los mismos sean responsables del buen funcionamiento de esos organismos.

Por otra parte, en la actuación cotidiana de laSindicturase persigue fortalecer la cultura del autocontrol  de los Administradores, y el establecimiento de un marco en el cual los funcionarios del Ente controlado rindan cuentas de los actos realizados en el desempeño de sus funciones.

Con todas estas labores y objetivos, se pretende contribuir al logro de la eficiencia y la transparencia en el proceso de toma de decisiones, que está a cargo de los Administradores.

Cuando el  Control Colaborativo se realiza de manera concomitante con la gestación del acto o la toma de una decisión, las labores que un Síndico realiza se concreta, entre otras, en las siguientes tareas:

- Control de la correcta tramitación de los actuados y en su caso de la búsqueda de información para la toma de la decisión.

- Control de los tiempos involucrados en la elaboración de cada una de las intervenciones que se dan en las actuaciones, que no pueden ser más prolongados que aquellos que la norma procesal y la prudencia del funcionario, o imperio de la gestión, dictan.

- Control de la debida intervención de las Instancias competentes y de las áreas del Ente que tienen información relevante, en el caso que no exista proceso reglado.

- Control de la intervención de las áreas actuantes, dentro de las debidas competencias, cuando existan normas de procedimiento, con competencias establecidas.

- Control incluso, en algunas oportunidades y cuando así el tema lo requiere, de la notificación del acto dictado y conclusión del proceso de tramitación realizado, en el caso de los Entes Públicos.

Como se puede observar de esta mera enunciación no taxativa, la labor del Sindico en este esquema de control, se desarrolla en los mismos tiempos en que el expediente que da origen al acto se tramita o la gestación de la decisión dentro de la Empresa, y puede concluir con la fiscalización de los efectos que el mismo acto genera en los administrados o terceros que se relaciones con la Compañía.

Por ello decimos que, esta visión del Control Colaborativo con la que puede realizarse la actividad de la Sindicatura, supera el mero contralor del acto dictado o a dictarse o la toma de la decisión de gestión para, sin asumir funciones ejecutivas. Se tiene como objetivo realizar un control completo de todo el proceso de gestación del acto o decisión, y eventualmente, en caso de ser oportuno, tomar conocimiento de los efectos de los mimos, luego de generados, y superada la esfera de quien lo dicta o adopta.

En síntesis, el Control Colaborativo implica un cambio de paradigma en la concepción de la tarea de control. En este caso, el Síndico supera el limitado rol de mero “controlador” de la gestión para, lo reiteramos, sin asumir tareas ni competencias ejecutivas, coadyuvar con su labor a la correcta tramitación de los actuados (en el caso de los Entes Públicos) y a la toma de las decisiones de gestión (en el caso de las empresas y Sociedades Comerciales). Esto así porque el objetivo buscado con el desempeño de esa labor será generar mayor transparencia, eficacia y eficiencia en la gestión, el autocontrol de los Administradores, ybuscar la juridicidad y corrección contable y financiera de la gestión y de sus actos y decisiones.