La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó en el marco de un caso de fusión por absorción el traslado de quebrantos impositivos a la empresa continuadora por falta de mantenimiento del porcentaje de participación previo a la fecha de reorganización prevista en el artículo 77 de la ley 25.063.

En los autos caratulados “Galeno Argentina S.A. c/ EN- AFIP DGI- RESOL. 21/07 s/ Dirección General Impositiva”, la sentencia de primera instancia rechazó la demanda presentada por la sociedad anónima Galeno contra la AFIP con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 21/07, mediante la cual el ente fiscal rechazó el traslado de quebrantos no prescriptos en la fusión por absorción de Galeno S.A. con Sistemas Integrales de Salud S.A. y Génesis Salud S.A.

Las actuaciones administrativas se habían iniciado como consecuencia de la presentación efectuada por parte de la empresa actora ante la AFIP a efectos de informar la fusión por absorción de empresas entre las sociedades Sistemas de Protección Médica S.A., Servicios Integrales de Salud S.A. y Génesis Salud S.A. en los términos del artículo 77 de la ley del Impuesto a las Ganancias.

Dicho proceso de reorganización consistió en la absorción por parte de Sistema de Protección Médica S.A. de las sociedades Servicios Integrales de Salud S.A. y Génesis Salud S.A. las que fueron disueltas sin liquidarse.

El ente fiscal llevó a cabo tareas de verificación a efectos de merituar el cumplimiento por parte de la sociedad actora de la información respectiva y de los requisitos previstos en las normas cuyo informe final de inspección determinó que  la firma continuadora -Galeno S.A.- no se mantuvo el porcentaje de participación previo a la fecha de reorganización prevista en el art. 77 de la ley del Impuesto a las Ganancias, ya que el origen de la tenencia del accionista J.A.F. no se remonta a dos años anteriores a la misma, debido a que la accionista mayoritaria era la empresa Argentina Health Care Corp; y no se cumplió en la cabeza de la empresa absorbente las condiciones para el traslado de los quebrantos impositivos.

Los jueces que integran la Sala III explicaron que el artículo 77 de la ley 25.063 dispone que “cuando se organicen sociedades [...] los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan durante un lapso no menor a dos años desde la fecha de reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas [...] en tales casos, los derechos y obligaciones fiscales establecidos en el artículo siguiente, correspondientes a los sujetos que se reorganizan, serán trasladados a la o las empresas continuadoras”.

A su vez, los camaristas señalaron que el artículo 105 del decreto 1344/98 establece que “habrá fusión de empresas, cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que sin liquidarse son disueltas, siempre que el 80% del capital de la nueva entidad al momento de la fusión corresponda a los titulares de las antecesoras”.

En base a tales normativas, los jueces explicaron que “el requisito de participación a que se refiere el artículo 77 debe ser cumplido en forma directa por los titulares de las firmas que se reorganizan, en este punto tanto la empresa absorbente como así también la absorbida, deben cumplir con el requisito de permanencia de sus socios en la participación por el término de los dos años anteriores, para poder trasladar el quebranto impositivo de la empresa antecesora a la continuadora”.

En la sentencia del 11 de noviembre del 2010, los magistrados explicaron que “las empresas antecesoras de la reorganización son Génesis Salud S.A., Servicios Intégrales de Salud S.A. y Galeno S.A., por lo que los titulares de dichas empresas debían cumplir con el requisito de mantenimiento del 80% en la participación dispuesta”, lo que no se produjo, ya que “ha quedado demostrado, sin que la empresa actora logre desvirtuarlo, la accionista mayoritaria al momento de la reorganización era Argentina Health Care Corp, razón por la cual cabe concluir que los requisitos previstos en el artículo 77 de la ley del Impuesto a las Ganancias no se encontraban cumplidos a efectos de acceder al traslado de los quebrantos impositivos”.