Por Sebastián Alvarez
Brons & Salas Abogados

1.Introducción

Existen situaciones en las que el interés privado de quienes ejercen la función pública va en distinto sentido del interés público que dichas personas deben perseguir para cumplir sus funciones.

Se trata de casos de conflictos de interés en el ejercicio de la función pública.

Para evitar que este tipo de colisión de intereses se produzca en detrimento del interés público, frustrándolo, el Código de Ética Pública primero, y la Ley de Ética Pública luego, han regulado esta temática.

Se trata, fundamentalmente, de disposiciones que establecen pautas de conducta para los servidores públicos en general, y establecen, en particular, las situaciones en las que no pueden o deben abstenerse de actuar.

En momentos de cambio de gestión política a nivel nacional, y de recambio de funcionarios públicos de las máximas jerarquías administrativas, como el que vivimos, entiendo que resulta provechoso recordar qué parámetros deben tener en consideración los funcionarios públicos para actuar, cuándo deben abstenerse de hacerlo y cuándo directamente, en función de sus intereses particulares, tienen vedado el ejercicio de la función pública.

2.Conflicto de interés en el ejercicio de la función pública.

Existe situación de conflicto de interés con el ejercicio de la función pública cuando el interés personal de quién ejerce la función pública colisiona con los deberes y obligaciones del cargo que desempeña (1).

El conflicto de interés implica una confrontación entre el deber público y los intereses privados del funcionario, es decir, éste tiene intereses personales que podrían influir negativamente sobre el desempeño de sus deberes y responsabilidades (2).

La Oficina Anticorrupción (en adelante la “OA”) ha expresado al respecto que “… los conflictos de interés serían … las prohibiciones establecidas por la administración para salvaguardar el principio de moralidad administrativa, o evitar que el interés particular afecte la realización del fin público a la que debe estar destinada la actividad del personal del Estado” (3).

La regulación de los conflictos de interés busca preservar que el interés personal o privado del funcionario público colisione con los intereses públicos por los que debe velar; o dicho de otro modo, que el interés particular afecte la realización del fin público al que debe estar destinada la actividad del Estado (4) (5).

3.Regulación de los conflictos de interés.

En el ámbito nacional los conflictos de interés respecto del ejercicio de la función pública se encuentran regulados en la Ley de Ética Pública, 25.188 (en adelante la “LEP”), en el Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto 41/99 (en adelante el “Código de Ética”), y en sus reglamentaciones.

Existen además normas sobre el tema para casos particulares insertas en diversas regulaciones sectoriales.

3.1 Regulación de la LEP.

En relación con la articulación de los intereses públicos y los privados de los funcionarios, la LEP establece pautas de conducta a seguir en general, y determina, en particular, las situaciones que vedan el ejercicio de la función pública.

3.1.1. Pautas generales de conducta.

El artículo 2 de la LEP establece los deberes y pautas de comportamiento ético que deben seguir los funcionarios públicos.

Algunas de dichas pautas y deberes están encaminados a prevenir el mal uso de la función pública en virtud de los intereses privados de quienes la ejercen.

Es el caso de las siguientes obligaciones:

(i) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular (apartado c);

(ii) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello (apartado d);

(iii) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados.

(iv) Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados (apartado f);

(v) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa (apartado g);

(vi) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley procesal civil (apartado i).

En los casos referidos en (i) a (v) la LEP proporciona pautas de conducta para evitar que se configure un conflicto de interés prohibido.

En el caso referido en (vi) la LEP, de concurrir ciertas causas, directamente prohíbe la intervención del funcionario público y le ordena abstenerse de actuar. Las situaciones ante las cuales los funcionarios públicos deben abstenerse de actuar por aplicación  del apartado i) del artículo 2 de la LEP son las siguientes:

1) Asuntos en los que intervengan parientes por consanguinidad dentro del cuarto grado (padres, hijos, hermanos, tíos y primos) y segundo de afinidad (suegros y cuñados).

2) Asuntos en los que tengan interés el funcionario o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados en el asunto o sus representantes, salvo que la sociedad fuese anónima.

3) Tener el funcionario pleito pendiente con alguna persona con interés en un asunto bajo su competencia.

4) Ser el funcionario acreedor, deudor o fiador de alguna persona con interés en un asunto bajo su competencia.

5) Ser o haber sido el funcionario autor de denuncia o querella contra alguna persona con interés en asunto bajo su competencia, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación de su ejercicio en la función.

6) Haber recibido el funcionario beneficios de importancia de alguna persona con interés en asunto bajo su competencia.

7) Tener el funcionario con alguna persona interesada en asunto bajo su competencia amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato.

8) Tener el funcionario contra alguna persona interesada en asunto bajo su competencia enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos.

3.1.2. Situaciones prohibidas por conflicto de interés

En adición a las pautas de conducta referidas, la LEP establece cuáles son los conflictos de interés que reputa insuperables.

Es decir, las situaciones que configuran conflictos de interés que impiden el ejercicio de la función pública.

La LEP impide el ejercicio de la función pública por conflicto de interés en tres supuestos.

3.1.2.1. En el primero de ellos, la LEP veda el ejercicio de la función pública a quién dirija, administre, represente, patrocine, asesore, o de cualquier otra forma, preste servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades (artículo 13 apartado a).

La ley refiere a la imposibilidad de desarrollar la función pública a quién preste servicios a quién tenga o gestione una concesión estatal, provea al Estado o lleve a cabo una actividad regulada por el Estado; siempre que el cargo público tenga competencia funcional directa sobre la actividad de los proveedores de servicios privados del caso.

El concepto de competencia funcional directa no tiene definición normativa por lo que es necesario abordarlo interpretativamente.

Para ello es particularmente relevante la opinión de la OA en tanto es la autoridad de aplicación de la LEP (6).

Al respecto, la OA puesta a desentrañar el concepto de competencia funcional directa dictaminó que “…el concepto de competencia funcional directa, en orden a la prevención de conflicto de intereses, comprende situaciones en las que una persona, en su carácter de funcionario público, tiene control y poder sobre cuestiones que alcanzan a entidades privadas a las que se encuentra vinculado” (7).

Es decir que la condición determinante de los conflictos de interés que impiden el ejercicio de la función pública es que exista una relación directa entre la competencia del funcionario y la actividad de los concesionarios, proveedores o desarrolladores de actividades reguladas a los que el mismo funcionario, de alguna forma, presta servicios (8).

3.1.2.2. En el segundo supuesto, la LEP veda el ejercicio de la función pública a quién sea proveedor por sí o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones (artículo 13, apartado b).

En el caso anterior la prohibición era para la prestación de servicios a proveedores, y en este caso es por la prestación directa de servicios al organismo del Estado donde se presta funciones.

Este caso es claro y no genera dudas en cuanto prohíbe que quienes ejercen la función pública presten directamente servicios por sí o por terceros al organismo en el que cumplen funciones.

3.1.2.3. El tercer supuesto establece que aquellos funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios públicos, tienen vedada su actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios durante los 3 años inmediatamente posteriores a la última adjudicación en la que hayan participado (artículo 14).

Como puede verse este es un caso específico en el que la LEP presume la existencia de un conflicto de interés insuperable. Si un funcionario tuvo intervención en privatizaciones o concesiones de servicios públicos no puede desempeñar funciones en los órganos y organismos públicos que regulen dichas privatizaciones o concesiones por el período indicado (tres años).

Aquí no hay posibles excepciones, la LEP establece una prohibición insuperable.

3.1.3. Modo de actuación ante los supuestos de conflicto.

Luego de describir los conflictos de interés que vedan el ejercicio de la función pública, la LEP indica el modo en que deben actuar quienes ejerzan la función pública ante la detección de un conflicto de interés para evitar que su actuación sea nula, de nulidad absoluta, y eventualmente, generar su propia responsabilidad patrimonial.

En tal sentido, la LEP establece que de presentarse un conflicto de interés, quienes ejerzan la función, a fin de evitar la nulidad de su accionar deben:

(i) Renunciar a las actividades que generan el conflicto como condición previa para asumir el cargo (artículo 15 apartado a);

(ii) Abstenerse de tomar intervención durante su gestión en cuestiones:

a.Respecto a las cuales se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley procesal civil (puntos 1 a 8 del punto 3.1.1.);

b.Particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos 3 años o tenga participación societaria (artículo 15 apartado b).

3.1.4 En definitiva, la prohibición ha sido establecida para impedir que los funcionarios públicos lleven a cabo actividades privadas que de algún modo se encuentren bajo el ámbito de control o poder que el mismo funcionario tiene por las competencias que tiene conferidas como tal.

Según la regulación de la LEP, no hay conflicto de interés de los aquí referidos si el funcionario público no tiene manera de beneficiar, usando las competencias que tiene atribuidas, sus propias actividades privadas.

3.1.5. Efectos de la actuación bajo conflicto de interés

La LEP prevé que los actos emitidos en situación de conflicto de intereses serán nulos de nulidad absoluta, lo que en cuanto a sus efectos implica que la situación deberá retrotraerse al momento anterior a su emisión (artículo 17).

Si además de la nulidad absoluta generada, los actos del caso produjeron daños patrimoniales, quienes los hayan llevado a cabo podrán ser sujetos de acción por parte de los damnificados por los daños y perjuicios causados (en este caso el Estado Nacional sería también demandable).

En adición, de tratarse de funcionarios regidos por el Régimen Básico de la Función Pública podrían ser sujetos de la aplicación de responsabilidad administrativa (sanciones de apercibimiento, multa, cesantía o exoneración dependiendo del caso).

Esto último no aplicaría a los cargos  de Ministro, Secretario o Subsecretario cuya responsabilidad administrativa es exclusivamente política.

Finalmente, debe destacarse que, en caso que la conducta desarrollada cupiera en algún tipo penal, podrían ser pasibles de responsabilidad penal (nos eximimos de ahondar sobre este tema porque no ejercemos esa especialidad del derecho).

3.2. Regulación del Código de Ética.

El Código de Ética, al igual que la LEP, establece ciertas pautas generales de conducta que involucran cuestiones relacionadas con la articulación del interés público y el interés privado de quienes ejercen la función pública, y cuenta con un artículo específico sobre el tema.

Al igual que en el caso de la LEP trataremos por separado las pautas generales de conducta y la regulación específica de conflicto de interés.

3.2.1 Pautas generales de conducta.

(i) El funcionario público debe actuar con rectitud y honradez, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona (artículo 8).

(ii) El funcionario público no debe involucrarse en situaciones, actividades o intereses incompatibles con sus funciones. Debe abstenerse de toda conducta que pueda afectar su independencia de criterio para el desempeño de las funciones (artículo 23).

(iii) El funcionario público, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia, no debe obtener ni procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros (artículo 26).

(iv) El funcionario público no debe utilizar, en beneficio propio o de terceros o para fines ajenos al servicio, información de la que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y que no esté destinada al público en general (artículo 30)

3.2.2 Situaciones prohibidas por conflicto de interés

En su artículo 41, el Código de Ética prohíbe que quienes ejerzan la función pública:

1.Puedan mantener relaciones o aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo. Según el mismo artículo, lo que se persigue es la preservación de la independencia de criterio y del principio de equidad de los funcionarios públicos.

2.Dirijan, administren, asesoren, patrocinen, representen ni presten servicios, remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios o que sean proveedores del Estado, ni mantengan vínculos que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el órgano o entidad en la que se encuentren desarrollando sus funciones.

Como puede verse los supuestos indicados coinciden sustancialmente con los relativos a conflicto de interés previstos en la LEP.

3.2.3 Modo de actuación ante conflictos de derecho

El artículo 42 del Código de Ética establece que en todos aquellos casos en los que pudiera presentarse conflicto de intereses el funcionario público debe excusarse.

En esto también lo previsto por el Código de Ética es similar a lo establecido por la LEP.

3.2.4. Efectos de la actuación bajo conflicto de interés

Aquí nos remitimos a lo expresado en el punto 3.1.5. para evitar reiteraciones innecesarias.

(1) L. Terry Cooper: “The Responsible Administrator”, página 86, Kennicat Press Corporation, 1982.

(2) OCDE, Guidelines for Managing Conflict of Interest in the Public Service, 2003.

(3) Resolución OA/DPPT N° 38 – 14/09/00 – Expte. N° 125.028).

(4) Resolución OA/DPPT N° 459/14 del Fiscal de Control Administrativo de la Oficina Anticorrupción de la Nación.

(5) Puede verse un interesante trabajo sobre el tema hecho por la Oficina Anticorrupción en http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/ConflictoDeIntereses.pdf . Este trabajo de la OA ha sido usado también como fuente para esta publicación.

(6) Conforme lo prescripto por el artículo 1 de la Resolución 17/00 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

(7) Resolución OA/DPPT N° 113. L D’Elía; OA/DPPT N° 457/14

(8) Hegglin, María Florencia, entiende que la condición determinante de un conflicto de interés radica en la relación directa entre las decisiones actuales de los funcionarios y los beneficios que la empresa pueda obtener como consecuencia de las mismas: “La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal”, página 203, Nueva Doctrina Penal, Tomo 2000/A..