El 2 de noviembre pasado entró en vigencia el decreto 976/2018, publicado en el Boletín Oficial Nº 33987 del 1º de noviembre de 2018, el cual estableció las condiciones para gravar con el impuesto a las ganancias las sumas derivadas de la desvinculación de empleados que desempeñen cargos directivos y ejecutivos en empresas públicas y privadas. 

El decreto recientemente publicado resulta aclaratorio de la ley 27.430, que estableció que quedan incluidas en el artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 (LIG), las sumas que se generen exclusivamente con motivo de la desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, aun cuando tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros), siempre que excedieran las sumas indemnizatorias mínimas dispuestas por la ley laboral.

De esta manera, el decreto 976/18 analizado establece cuáles son las condiciones que se deben reunir de manera concurrente para que tales pagos resulten gravados:

(i) Categorías profesionales gravadas: cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables, o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios u órganos antes mencionados.

(ii) Plazos: los empleados que resulten comprendidos en el punto anterior deberán haber ocupado o desempeñado efectivamente tales cargos, en forma continua o discontinua, dentro de los 12 (doce) meses inmediatos anteriores a la fecha de la desvinculación.

(iii) Base de cálculo: la remuneración bruta mensual tomada como base para el cálculo de la indemnización prevista por la legislación laboral aplicable supere en al menos 15 (quince) veces el Salario Mínimo, Vital y Móvil (SMVM) vigente a la fecha de la desvinculación. En la actualidad el SMVM equivale a $ 10.700.- (pesos diez mil setecientos) por lo que el salario a partir del cual comenzará la tributación es de $ 160.500.- (pesos ciento sesenta mil quinientos). Dicho monto se incrementará a $ 169.500.- (pesos ciento sesenta y nueve mil quinientos), a partir del 1º de diciembre de este año, cuando el SMVM se eleve a $ 11.300.- (pesos once mil trescientos), mensuales. 

Ahora bien, haciendo una interpretación armónica del ya mencionado artículo 79 LIG, y una vez verificado el cumplimiento de las condiciones enumeradas, las sumas que deberían ser gravadas con el impuesto a las ganancias son aquellas que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la legislación vigente.

Ello implicaría que deberían tributar impuesto a las ganancias aquellos pagos indemnizatorios o con origen en la voluntad de las partes, que sean superiores al tope previsto en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, o bien –si fuera el caso- calculados conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido fallo “Vizzoti c/ AMSA”, que resolvió que la aplicación del tope es inconstitucional cuando su aplicación signifique que el salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un 33%. Estos criterios fueron recibidos por la Circular 4/2012 de la AFIP.

En otras palabras, entendemos que no deberían quedar sujetos al gravamen los excedentes pagados con motivo de la desvinculación laboral siempre y cuando el empleado no encuadre en la descripción de categoría dada, ni tampoco perciba una remuneración superior a 15 veces el SMVM. Tampoco debería tributar en caso de revistar en las categorías mencionadas, pero su retribución fuera igual o inferior a los montos previstos en la norma aclaratoria.  

Sin lugar a dudas, el dictado del reciente decreto generará nuevos planteos que deberán ser resueltos en Tribunales, en tanto se pretende gravar rentas en las cuales no se verifica la permanencia de la fuente, requisito sine qua non para gravar a las personas físicas con el Impuesto a las Ganancias.  

Además, este decreto también contraviene la doctrina sentada por el Máximo Tribunal en diversos precedentes en los que se sostuvo que ninguna suma que se pague como consecuencia del despido tributa impuesto a las ganancias con la única excepción del preaviso y de la integración del mes de despido.

Entre otros podemos mencionar los precedentes “Cuevas Luis Miguel c/ DGI”, donde se discutía si la indemnización por estabilidad gremial estaba sujeta al impuesto a las ganancias, el fallo dictado en autos “Di Lorenzo Amalia Beatriz c/ DGI” donde se debatió si la indemnización especial por maternidad estaba sujeta al mismo impuesto, y el conocido caso “Negri Fernando c/ EN- AFIP DGI” en donde la extinción del contrato de trabajo se había producido por mutuo acuerdo y el trabajador había recibido una suma de dinero en concepto de gratificación por cese.

En todos estos casos se estableció que dichas indemnizaciones carecían de periodicidad y permanencia, requisitos que, de acuerdo a lo que dice la Corte, deben encontrarse reunidos para que un concepto este alcanzado por el tributo en cuestión.