1. El día 13 de enero de 2017 se publicó en el Boletín Oficial la Resolución General 3986-E/2017 de AFIP (la “Resolución”). La Resolución dispone que los bancos, los agentes de bolsa y los sistemas de depósito colectivo (1) (a los que denominaremos en el presente en forma colectiva los “Agentes Financieros”) están obligados a gestionar la obtención de una clave tributaria como requisito previo a la apertura de una cuenta en favor de una empresa residente en el exterior (2) que no tenga ni Clave Única de Identificación Tributaria (“CUIT”) ni Clave de Identificación (“CDI”). La Resolución denomina a esta clave Clave de Inversores del Exterior (“CIE”).

La obtención de la CIE para la apertura de la cuenta sólo tiene la finalidad de identificar a la empresa residente en el exterior, dado que la misma Resolución establece que la CIE no será utilizable a los efectos de la identificación de los responsables para el cumplimiento de cualquier otra obligación impositiva y/o previsional, debiendo utilizarse a estos fines la CUIT o CDI.

A estos fines, la Resolución establece un régimen de representación de jure, por el cual los Agentes Financieros deben designar a una persona humana que posea CUIT para que, ejerciendo como Administrador de Relaciones Apoderado, realice el trámite de obtención de dicha clave en favor de los mencionados.

La Resolución, de sólo seis artículos de carácter dispositivo, nos genera algunas dudas que nos permitimos compartir con el lector.

2. El Considerando tercero de la Resolución manifiesta que la misma se dicta atendiendo a cierta solicitud del Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) y de la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) (cuyo contenido no especifica la Resolución), “a fin de posibilitar a los sujetos del exterior que realicen inversiones financieras en el país a través de instituciones bancarias locales o intermediarios financieros”, cuando no posean CUIT o CDI “por no existir causales de índole fiscal o previsional que los obligue”. Si no existe obligación de obtener CUIT o CDI, no se entiende qué es lo que la Resolución posibilita en punto a realizar una inversión o porqué la inversión no podría realizarse de todos modos sin CUIT ni CDI.

Con tan noble objeto, el Considerando quinto de la Resolución estima “conveniente viabilizar respecto de los entes colectivos constituidos fuera del territorio nacional, la obtención de una clave de identificación a través de un procedimiento sistémico ágil y simplificado”. Creemos que sería más ágil y simplificado no requerir clave alguna, pero sin perjuicio de ello analicemos brevemente el procedimiento sistémico que propone la Resolución.

3. El art. 1 de la Resolución establece que son los Agentes Financieros los que deben solicitar la CIE. A tal fin el Agente Financiero que reciba un pedido de apertura de cuenta, “actuará en carácter de representante del ente constituido en el exterior, al solo efecto de tramitar la referida”CIE.

El art. 2 de la Resolución prevé que los Agentes Financieros deberán designar una persona humana como usuario que cuente con clave fiscal con Nivel de Seguridad 3 como mínimo para proceder a requerir mediante el servicio web correspondiente la expedición de la clave. También prevé que deberá designar una persona humana que será “Administrador de Relaciones Apoderado”, quien deberá poseer CUIT con estado administrativo activo sin limitaciones y Clave Fiscal con Nivel de Seguridad 3 (que entendemos será la misma persona en ambos casos). El art. 2 es taxativo al señalar que “dicha delegación deberá recaer en una autoridad del representante indicado en el Artículo 1° y constará en un acto expreso emanado de la autoridad superior operativa del mismo, en el cual se indique el cargo de la unidad de estructura que corresponda al representante designado”.

Una crítica en torno a este punto radica, precisamente, en el hecho de que el Administrador de Relaciones Apoderado “propuesto” deba ser alguien perteneciente a una “unidad de estructura” del Agente Financiero y no a un particular o tercero verdaderamente “propuesto” por la empresa extranjera para el ejercicio de tal carácter. Nótese que, actualmente, pareciera ser que la única forma de poder realizar dicha inversión mediante un representante o Administrador de Relaciones Apoderado verdaderamente “propuesto” por la empresa inversora es a través del conocido CDI, para lo cual, previamente, corresponde hacer la registración de la sociedad extranjera por ante la Inspección General de Justicia, por lo menos, en los términos del Art. 123 de la Ley General de Sociedades.

En otras palabras: de acuerdo con lo que indica la Resolución, la única forma de obtener algún tipo de clave identificatoria para realizar (únicamente) inversiones en la Argentina utilizando una cuenta abierta en una entidad financiera o un agente de bolsa es, o bien mediante la inscripción de la sociedad extranjera en los términos del Art. 123 de la Ley General de Sociedades, con la designación de un residente argentino con CUIT como representante legal y la consecuente obtención del CDI, o bien mediante la obtención dela CIE, previa designación de un sujeto elegido por el propio Agente Financiero donde se habrá de abrir la cuenta de inversión como Administrador de Relaciones Apoderado. Si el inversor extranjero contara con un intermediario local (p.ej., un abogado o contador), la Resolución le impide participar del trámite, imponiendo a un miembro del Agente Financiero como nexo entre el inversor extranjero y la AFIP.

Ahora bien, retomando la letra de la norma, pareciera entoncesque la autoridad superior operativa del Agente Financiero que corresponda debe celebrar un acto expreso de designación del “Administrador de Relaciones Apoderado” en el cual se debe indicar qué cargo ocupa en la “unidad de estructura” que corresponde a esa persona.  Desde ya, este lenguaje tan oscuro nos genera algunas dudas:

(i) El “Administrador de Relaciones Apoderado”no es una persona designada por la sociedad extranjera que pretende la simple apertura de una cuenta, sino que debe tratarse, como dice la Resolución, de “una autoridad” del Agente Financiero. Entonces, ¿A qué autoridad se refiere la norma? ¿Con qué rango? ¿Puede ser más de uno por Agente Financiero? ¿Son facultades sustituibles? En cualquier caso, esto impondrá, desde ya, la imposición de una nueva carga para el personal del Agente Financiero, con la debida capacitación que ello implica y, por supuesto, la responsabilidad a nivel personal que tal designación conlleva para el sujeto designado. A esto se suma, en torno a las últimas dos inquietudes, que la norma no prevé la posibilidad de designar a más de un Administrador de Relaciones, o bien que aquél designado pueda, por su parte, delegar en favor de terceros sus facultades para esta tarea.

(ii)  Por otra parte, ¿Cuál es la autoridad superior operativa de un Agente Financiero que debe designar al “Administrador de Relaciones Apoderado”? ¿El directorio? ¿La gerencia general? En el caso de los bancos, ¿alcanza con el gerente de sucursal donde se pretende abrir la cuenta?

(iii) Si se tratara de una gerencia, ¿Cuál sería el acto expreso que debe realizar? ¿Cómo se instrumenta? ¿Por una simple nota suscripta por el gerente? ¿Redactando un acta? Si fuera un directorio no queda más remedio que celebrar una reunión y dejar constancia en un acta de directorio, pero de otro modo no sabemos qué instrumento deberá evidenciar la decisión. En el caso de los agentes de negociación (los agentes de bolsa), normalmente dotados de estructuras administrativas ágiles y en las cuales los directores muchas veces tienen funciones ejecutivas ¿será necesaria una reunión de directorio?. ¿Acaso todo ello es en vano y es suficiente con que el Administrador de Relaciones del Agente Financiero (habitualmente, la máxima autoridad del ente) delegue el servicio a un tercero vía web?¿Es ello vinculante si no requiere la aceptación del receptor de la delegación? ¿Y si luego es dejada sin efecto?.

(iv) Finalmente, ¿Que es una “unidad de estructura”, a la cual debe corresponder el “Administrador de Relaciones Apoderado”? ¿Y si no existe tal división administrativa dentro del Agente Financiero?

4. El art. 3 de la Resolución simplemente establece que la presentación de la documentación respaldatoria de la información que se requiere debe realizarse mediante el servicio web previsto, en formato pdf. El art. 4 prevé que si la solicitud es aprobada (no especifica por qué causa podría ser rechazada y entendemos que,  cumplidos los requisitos documentales, no existe motivo alguno para su rechazo, no hay aquí margen para la discrecionalidad) se genera la CIE y se aprueba el “Administrador de Relaciones Apoderado”.

El art. 4 especifica, además, que al otorgarse la CIE “se asignará automáticamente el servicio “Domicilio Fiscal Electrónico” con los alcances previstos en la Resolución General N° 2.109, sus modificatorias y complementaria”. Finaliza diciendo que la CIE se comunicará en el servicio web de AFIP “y se notificará en el “Domicilio Fiscal Electrónico” constituido”.

Estimamos que el domicilio electrónico al que se refiere aquí la Resolución debe tratarse de aquel del Administrador de Relaciones Apoderado, en caso que aún no lo tenga. De otro modo, la Resolución iría más allá de los fines que tuvo en cuenta, dado que su art. 1 era claro al especificar que la representación del Agente Financiero lo era “al sólo efecto de tramitar la referida Clave”.  La constitución del domicilio electrónico es algo que, evidentemente, va mucho más allá. Y debería en su caso ser atendido con cuidado por el inversor, dado que allí podrá quedar notificado en lo sucesivo de una serie de cuestiones relacionadas con su situación fiscal, conforme lo previsto por el art. 14 de la Resolución General N° 2109/2006. Por otra parte, si así fuera el caso, creemos que el inversor debería poder elegir, al solicitar la apertura de la cuenta, el domicilio electrónico que prefiere constituir. Sin embargo, el Anexo aprobado por la Resolución no contiene entre los datos a suministrar al momento de solicitar la CIE, un domicilio electrónico propuesto. Como no parece conciliable la noción de un domicilio constituido (como dice el final del artículo) con uno asignado automáticamente (como dice el mismo artículo previamente), concluimos que no debería tratarse del domicilio fiscal del inversor extranjero, sino del Administrador de Relaciones Apoderado, en caso que aún no lo tenga. Sin embargo, la Resolución no es clara en este sentido.

5. El art. 5 prevé que los “sujetos a que se refiere el Artículo 1°” (estimamos que son los Agentes Financieros, aunque el art. 1 también menciona a los extranjeros quienes requieren la apertura de la cuenta) serán responsables de que “la información (datos y documentación en formato digital) transmitida para la obtención de la Clave de Inversores del Exterior (CIE) se corresponda con la documentación respaldatoria”, algo que no podría ser de otra manera, dado que todo el trámite es realizado por el Agente Financiero por lo cual no existe lógicamente nadie más que pueda ser responsable. Además, deben “proceder al resguardo y conservación de la documentación de respaldo por un plazo de DIEZ (10) años, así como de toda aquella necesaria en materia de prevención del lavado de activos requerida por la Unidad de Información Financiera (UIF) o en cumplimiento de normas dispuestas por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) y/o la Comisión Nacional de Valores (CNV)”.  Más cargas administrativas para los Agentes Financieros (acopio de documentación, backup de información). Por otra parte, la Resolución avanza sobre materias que no son de su competencia como el plazo para mantener el resguardo de información requerida por UIF, BCRA o CNV, que bien podrían establecer un plazo distinto para conservar la documentación que este artículo menciona.

6. El segundo párrafo del art. 6 prevé, en una clara extralimitación de las facultades de AFIP, que “teniendo en cuenta que las sociedades constituidas en el extranjero se hallan habilitadas, de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 118 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, texto ordenado en 1984 y sus modificaciones, para ejercer en forma habitual los actos comprendidos en su objeto social, de corresponder, deberán dar cumplimiento a lo estipulado en el Anexo A, Libro III, Título III de la Resolución General N° 7/2015 de la Inspección General de Justicia (IGJ) y sus modificaciones”. En criollo, que si quieren ejercer actividad habitual, deben registrar una representación local. Más allá de la extralimitación de la Resolución (que por otra parte es redundante puesto que tal registración ya la establece el art. 118 de la ley citada), llama la atención dos circunstancias: la primera es la referencia a “de corresponder” (por tautológica) y la segunda es la referencia a las normas de la Inspección General de Justicia, órgano con competencia y jurisdicción exclusiva en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. ¿Qué ocurrirá con quienes deseen abrir una cuenta en un Agente Financiero en cualquier otro lugar del país? ¿Y con los que no deseen tener actividad habitual en Argentina? Recordemos, además, que la Ley General de Sociedades prevé la inscripción para constituir una sociedad en el país en su art. 123.Sin embargo ello no es óbice para ser titular de una tenencia accionaria adquirida en el mercado de capitales o, incluso, para adquirir otro tipo de activo financiero.

Estimamos que aquellas empresas extranjeras que no tengan por intención ejercer con habitualidad actos comprendidos en su objeto social podrán desestimar lo dicho en este artículo sin riesgo alguno, pero, ciertamente, la existencia de este párrafo le hace flaco favor a la buena técnica legislativa.

7. El Anexo aprobado por la Resolución también nos presenta alguna duda. El art. 2 del Anexo, que establece los datos y documentación a presentar a efectos de la solicitud de la CIE, prevé en su punto 8 que deberá ingresarse en el servicio web un “Archivo digital con el documento que acredite la constitución de la entidad en idioma original y su traducción al español y del acto expreso de delegación del “Administrador de Relaciones Apoderado”. Creemos que de aquí se deduciría que el inversor extranjero deberá hacer llegar un ejemplar que acredite su constitución, con traducción pública y, además, celebrar un “acto” (nuevamente las dudas sobre qué tipo de acto es necesario…) donde se designe a la autoridad del Agente Financiero como “Administrador de Relaciones Apoderado”. ¿Acaso la técnica legislativa es tan pobre que realmente existe la posibilidad de “proponer” a un sujeto y que sea éste el representante?. “Detalles” de la Resolución que seguramente la práctica y la realidad de los negocios irán puliendo.

8. Como conclusión nos preguntamos si, en pos de facilitar la inversión extranjera en Argentina, no hubiera sido más sencillo modificar las normas referidas a la obtención del CDI de modo que se posibilite el trámite para estos sujetos en particular a través de aquél que ellos, voluntariamente, han designado como su representante en el país y olvidar todas las dudas mencionadas, cuya resolución no parece ni ágil ni sencilla.

(1) Es decir las entidades financieras comprendidas en la ley 21.526 y los denominados hoy por la reglamentación Agentes de negociación, de liquidación y compensación, y de administración de productos de inversión colectiva previstos en el art. 2 de la Ley 26.831.

(2)  La Resolución específicamente menciona a personas jurídicas, agrupaciones no societarias y/o cualquier otro ente colectivo residente en el exterior, constituido en un país o jurisdicción no identificado como de alto riesgo o no cooperante.