Por Ricardo Mihura Estrada
Leverone & Mihura Estrada Abogados

1. Introducción

El 21 de julio se promulgó la Ley 27.260, que incluye -entre otras cosas- el nuevo blanqueo o “Régimen de Sinceramiento Fiscal” y la moratoria o “Regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras”. El decreto 895/2016 nos trae las primeras normas reglamentarias.

A poco de conocerse la ley, los analistas comenzaron a hacer comparaciones entre el blanqueo y la moratoria, y cálculos para evaluar una opción que la ley ofrece con toda claridad: el blanqueo, que permite exteriorizar bienes no declarados pagando un impuesto fijo, versus la moratoria, que permite pagar sin penas y con facilidades todos los impuestos evadidos antes del 31 de mayo de 2016.

Determinada la cuasi indiferencia de ambos regímenes en materia sancionatoria penal, sólo quedaba analizar los efectos económicos de cada situación particular, para recomendar una u otra solución, caso por caso. Así, en algunas situaciones se advierte que resulta más barato hacer las paces con el fisco optando por la moratoria que por el blanqueo, y hacia allí se comenzaron a dirigir las recomendaciones. Los contribuyentes y sus asesores, en pleno ejercicio de su derecho de “economía de opción”, según el cual “el esfuerzo honesto para limitar la carga tributaria no es reprensible” (CSJN Fallos 241:210 y 15 de abril de 2004 “YPF c/ Tierra del Fuego”).

Sin embargo, el primer (estimo que habrá otros) decreto reglamentario de la Ley 27.260 aparentemente excluye de los beneficios de la moratoria las obligaciones que se rectifiquen luego del 31 de mayo de 2016 “y que tengan como fin la exteriorización de activos”. Es decir, una aparente prohibición de utilizar la moratoria para regularizar impuestos omitidos con relación a bienes no declarados.

El objeto de esta nota es analizar la opción legal, y la invalidez de su restricción reglamentaria.

2. Las opciones en juego

2.1. Costos del blanqueo

Los costos nominales del impuesto especial al blanqueo pueden ser de lo más variados, dependiendo del tipo e importe de los bienes a exteriorizar, de la forma de hacerlo, de la moneda o especie de pago, y aún del momento en que se declare y pague (art. 41). Simplificando y agrupando las opciones son:

(a) Impuesto 0%: Para bienes menores a $305.000 (USD 20.608), suscripción total de cuotas de Fondos Comunes de Inversión calificados, o suscripción de bonos intransferibles.

(b) Impuesto 5%: Para bienes menores a $800.000 (USD 54.050) e inmuebles (cualquiera fuere su importe o fecha de exteriorización)

(c) Impuesto 10%: General, hasta el 31 de diciembre de 2016

(d) Impuesto 15%: Si se declara entre el 1° de enero y hasta el 31 de marzo de 2017, salvo que se pague el impuesto en títulos BONAR 17 y/o GLOBAL 17, a valor nominal, en cuyo caso el impuesto se mantiene en el 10%.

Estas alícuotas son meramente nominales, pues sólo expresan un factor del cálculo definitivo del impuesto. Ese cálculo se compone también con el valor computable de la base imponible, que se establece siempre en pesos, a la paridad cambiaria de la Fecha de Preexistencia de los Bienes (art. 40).   Pero esta fecha -y por ende la paridad cambiaria- no es uniforme: es el día 21 de julio de 2016 para las personas humanas (lo cual implica una conversión de USD 1 = ARS 14,80), es el 31 de diciembre de 2015 para la mayoría de los contribuyentes empresa (USD 1 = ARS 12,94) y es la fecha anterior a la cual la compañía cierre ejercicio, si no fuera diciembre (USD 1 = ARS 8,544, para el extremo de los cierres contables del 31 de enero de 2015).

Con la alícuota y la base imponible, ya se puede calcular el impuesto especial del blanqueo, pero en pesos. Dado que el impuesto se puede pagar en alguna fecha futura –aún indefinida-, y que en el ínterin puede seguir variando la cotización real de los bienes exteriorizados, también habrá de variar el costo efectivo del impuesto especial, en términos de porcentaje del valor de los bienes al momento de su efectivo pago. En la medida en que el dólar siga en su moderada tendencia alcista es previsible que para diciembre de 2016 el costo efectivo a pagar resulte en todos los casos menor al porcentaje nominal sobre los valores de las inversiones en el exterior (condicionado ello a la evolución de valor propio de las inversiones, que también puede subir o bajar respecto de la Fecha de Preexistencia de los Bienes).

Como si esta variabilidad fuera poca, se agrega la posibilidad de pagar el impuesto especial con los títulos BONAR 17 o GLOBAL 17 con la alícuota nominal del 10% hasta el 31 de marzo de 2017. En esta alternativa, el costo del impuesto especial deberá considerar también el de cotización de estos títulos al momento en que sean adquiridos o aplicados, y cuanto se reglamente con respecto al tipo de cambio aplicable a estos bonos (ya que están emitidos en dólares y se aplican en pesos) y a los intereses que tengan devengados al momento de su aplicación.

En definitiva, este extremo de la comparación –el costo efectivo del blanqueo- tiene algunas variables específicas e incógnitas, que, según los casos, es posible que resulte en valores algo (o bastante) inferiores a los de las alícuotas nominales publicadas.

2.2. Costos de la moratoria

La moratoria aprobada en la misma Ley 27.260 (arts. 52 y siguientes) permite acceder a similares beneficios que el régimen de blanqueo en términos de extinción multas y de acciones penales, además de que las quitas de intereses que ofrece permiten reducir sustancialmente las obligaciones fiscales incumplidas con respecto a bienes no declarados.

En verdad, la extinción de acciones penales en esta opción no es inmediata sino que queda condicionada al efectivo pago total de la deuda regularizada (art. 54). Pero, asumido ese riesgo, o bien cancelada la deuda al contado, la indemnidad en este aspecto es suficiente como para poder pasar al análisis económico.

En cuanto al costo económico de la moratoria, su determinación es más compleja que para el blanqueo, ya que debe tener en consideración los impuestos sobre los bienes personales y sobre las ganancias devengados durante todos los ejercicios no prescriptos. Para las personas físicas y empresas con cierre contable en diciembre el cálculo incluye actualmente el año 2009, pero a partir de enero de 2017 (y hay plazo para acogerse hasta el 31 de marzo de 2017, según el art. 52) habría que computar sólo los impuestos devengados desde 2010.

Quiero evitar adentrarme en la interpretación del art. 85 de la Ley 27.260, pero no puedo dejar de señalar que es posible que el bloqueo que establece esta ley permita en algunos casos limitar incluso la responsabilidad fiscal por ejercicios anteriores, no prescriptos.

El cálculo del impuesto sobre los bienes personales debe considerar los bienes no declarados, en su valuación en pesos al 31 de diciembre de cada año, y sumarle los intereses devengados desde cada vencimiento, con los topes fijos que establece la ley (art. 55).

El cálculo del impuesto a las ganancias tiene dos principales variables: los rendimientos gravados obtenidos o presumidos legalmente por los bienes declarados (netos de pérdidas y gastos), y los incrementos patrimoniales no justificados, consistentes en depósitos aparecidos durante el período no prescripto. Los rendimientos netos gravados generan el impuesto normal, es decir que en el caso de las personas físicas se agrega a la base imponible y se les aplica la alícuota que corresponda, según la escala del art. 90 de la ley del impuesto. Los incrementos patrimoniales no justificados, en cambio, pagan una alícuota fija que es del 38,5% (art. 18 inc. f) de la Ley 11.683). También en este caso, todos los cálculos deben hacerse en pesos, a la fecha de devengamiento de cada impuesto, y agregársele los intereses correspondientes, con los topes que ofrece la moratoria.

Como se puede apreciar, las variables a considerar son muchas, con lo cual no es posible establecer a priori una definición general sobre la economía o conveniencia de la moratoria por sobre el blanqueo.

2.3. Balance entre blanqueo y moratoria

Creo que ha quedado claro en los dos puntos precedentes que la preferencia entre uno u  otro régimen dependerá de cada caso.

En un ejemplo muy simplificado, como sería el de una suma de dinero depositada en dólares, mantenida inmóvil desde antes de 2009, sin generar intereses ni incrementarse por razón alguna, el costo del impuesto sobre los bienes personales aún no prescriptos sería hoy de aproximadamente un 5%, medido en dólares, entre capital e intereses, y algo menos si el acogimiento a la moratoria se realizare en 2017, sin incluir el impuesto de 2009.

Pero si en ese mismo ejemplo, en el año 2015 se hubiera incrementado el activo no declarado en solamente un 20% (es decir, un depósito de doscientos mil dólares en un total de un millón), el impuesto a las ganancias sobre este incremento no justificado tendría por sí solo un costo fiscal en moratoria de un 7%, que habría que sumar al costo de regularizar el impuesto sobre los bienes personales.

Es importante destacar que en el abaratamiento del costo de la moratoria pesa esencialmente el factor sanador del tiempo, entendido jurídicamente como “prescripción”. Es razonable que el paso del tiempo consolide las situaciones jurídicas y económicas, y que permita a los bienes y a las personas reinsertarse en el circuito económico, asumiendo solamente el costo de los impuestos patrimoniales impagos, pero no el de las ganancias originadas hace décadas.

Una ventaja adicional de la moratoria es la quita adicional por pago en efectivo y la posibilidad de financiar el saldo con una tasa de interés del 1,5% mensual y en hasta 60 cuotas (art. 57). Este beneficio, en principio, no estaría disponible para el pago del impuesto especial por blanqueo.

Una limitación importante para la moratoria es que ella no permite la misma flexibilidad que el blanqueo respecto de la titularidad de los bienes a regularizar. En el régimen de blanqueo las personas pueden blanquear cualquier bien, aunque se encuentre -y se haya encontrado siempre- a nombre de terceros (art. 38). En la moratoria, por el contrario, el contribuyente sólo puede regularizar sus propios impuestos. Ello implica que deberá acreditar que los bienes se encontraban a su nombre. En caso de que hubiera cotitulares de dichos bienes, todos los cotitulares quedarían expuestos y deberían regularizar en moratoria, o asumir su exposición fiscal, por sus respectivas participaciones (lo cual también debe ser analizado caso por caso).

En definitiva, lo analizado hasta aquí permite concluir:

(a) Que no es previsible una migración masiva de casos de blanqueo hacia la moratoria. Dependerá de cada caso.

(b) Que los casos que más se beneficiarían con la moratoria son aquellos que denoten una menor infracción fiscal según las leyes generales, pues en definitiva se trata quienes se benefician por la prescripción liberatoria del impuesto a las ganancias devengado en el origen de sus patrimonios, mantenidos a su nombre personal y por largo tiempo.

3. El valor constitucional de la opción legal

La Ley 27.260 se limita a ofrecer ambos regímenes -blanqueo y prescripción-, sin condicionarlos entre si en modo alguno.

Las condiciones para acceder a la moratoria son simplemente tener obligaciones fiscales vencidas, incumplidas, al 31 de mayo de 2016 (art. 52). Hay algunas exclusiones legales, pero que nada tienen que ver con el régimen de blanqueo. Es más, el artículo 89 de la ley admite expresamente la concurrencia de ambos regímenes, al establecer que una misma persona podría acceder a los beneficios del blanqueo y de la moratoria simultáneamente.

Definido legalmente el beneficio de eximición parcial de sanciones e intereses, el mismo es inalterable por vía reglamentaria. No sólo porque los reglamentos no deben alterar el espíritu de las leyes mediante -justamente- “excepciones reglamentarias” (Constitución Nacional, art. 99 inc. 2°), sino porque determinar la medida de las obligaciones fiscales y responsabilidades sancionatorias es de exclusiva competencia del Congreso, ambas gozan del principio de legalidad (Constitución Nacional, arts. 4, 14, 17, 75 inc. 2 y 99 inc. 3) y no pueden ser definidas por el Poder Ejecutivo.

En este contexto es que el decreto 895/2016 incluye un artículo 17 que dice:

“A los efectos de lo dispuesto por el Artículo 52 de la Ley N° 27.260, el concepto “obligaciones vencidas” no incluye aquellas obligaciones que se rectifiquen en cualquier momento posterior al 31 de mayo de 2016 y que tengan como fin la exteriorización de activos”.

Esta previsión se complementa con la del artículo 26 del mismo decreto, que con referencia explícita a la norma legal que permite la concurrencia del blanqueo con la moratoria “aclarara”:

“A los efectos de lo dispuesto en el Artículo 89 de la Ley N° 27.260, no resultará de aplicación el régimen establecido en el Título II del Libro II de ese texto legal [moratoria], en la medida en que se trate de tenencias y bienes a ser exteriorizados”.

La buena hermenéutica obliga a darle a esta reglamentación una interpretación que resulte conciliable con el principio de legalidad y la no alteración de la ley que reglamenta. Ello se podría hacer interpretando que cuando el reglamento dice a “exteriorizar” se refiere específica y exclusivamente a declarar a nombre del contribuyente declarante bienes que estaban a nombre de terceros. Es decir, lo que -en forma totalmente extraordinaria- permite hacer el régimen de blanqueo en los artículos 38, 39 y 46. Esa interpretación restrictiva del verbo “exteriorizar” sería compatible con la plena vigencia del régimen de moratoria, que permite -sin limitaciones- pagar con beneficios los impuestos omitidos devengados con relación a los bienes propios.

Si, por el contrario, el fisco pretendiera interpretar estas disposiciones como prohibitivas de la regularización del impuesto sobre los bienes personales y ganancias devengados por bienes propios no declarados, estaríamos directamente ante una norma reglamentaria inconstitucional, contradictoria con la Ley 27.260, violatoria del principio de legalidad tributaria y punitiva y, además, totalmente irrazonable.

Agrego lo de irrazonable en honor al art. 28 de la Constitución Nacional que implícitamente consagra este principio, el cual es necesario referir a la finalidad de las leyes. La finalidad de la Ley 27.260 es maximizar la regularización de los patrimonios ocultados al fisco, y recaudar un impuesto mínimo (en muchos casos, cero), que no inhiba dicha regularización. La regularización así propuesta -tanto el blanqueo como la moratoria- forman parte de un nuevo pacto fiscal que el Estado propone los contribuyentes, del cual se espera que deriven enormes beneficios económicos por la reinserción de ahorros en el circuito productivo de nuestra economía. Estas excepciones reglamentarias propuestas por los artículos 17 y 26 revelan una mezquindad totalmente incompatible con la finalidad legal.

La finalidad de la mezquindad reglamentaria sería que, al tener una opción, los contribuyentes elegirían la más económica y el fisco perdería ingresos. Cerrar la opción significaría obligar a optar por el blanqueo, aún en los casos en que éste sea más oneroso, forzando así una mayor hipotética recaudación. Pero esa mayor recaudación es, si no falsa, enteramente opinable e imposible de comprobar. A esta altura nadie sabe cuánto sería la supuesta pérdida de recaudación por admitir la exteriorización de bienes mediante moratoria, y nadie tampoco ha podido evaluar el potencial de pérdida de recaudación debido al incentivo a permanecer en las sombras que conlleva el cierre de una la opción legal plausible y que fue muy bien recibida por los especialistas.

De cualquier forma, mantener la incertidumbre y necesidad de interpretación constitucional de estas poco felices disposiciones de la reglamentación, es muy inconveniente, por lo cual resulta imprescindible una aclaración explícita al mismo nivel normativo o mediante resolución general de la AFIP.

Respetando la ley y la Constitución, la reglamentación logrará alinearse perfectamente con las finalidades legales, eventualmente sin pérdida de recaudación y con mayor volumen de bienes y de ahorros que se habrán de incorporar al circuito económico.