Autorización de los acreedores a la promoción de ciertas acciones y realización de diversos actos (*)
Por E. Daniel Truffat (**)
Naveira, Truffat, Martínez, Ferrari, Mallo Abogados

Nuestra mirada sobre el fenómeno dañino de la insolvencia suele detenerse demasiado en el órgano jurisdiccional, en el auxiliar calificado de éste (que en nuestro país es la Sindicatura) y en el deudor. Nos llenamos la boca hablando de la “tutela del crédito”, de la “protección de los acreedores” pero ciertamente vale apuntar que aquellos no merecen gran atención legal. Obvio que en el concurso preventivo tienen un momento de gloria, y si se mira atentamente dos. Primero en la conformación de la masa pasiva, en la medida que acreedores diligentes se preocupen en revisar los pedidos de los otros y no se priven de impugnar lo que les resulte sospechoso. Lo segundo en la ponderación y eventual aprobación de la propuesta.

 

Pero fuera de aquí, los acreedores, cuyo poder de agresión patrimonial queda en suspenso, así como la validez de su título (pues todos los acreedores son llamados a refrendarlo en vía verificatoria), mucho no pueden hacer.

 

Es llamativa esa posición relativamente débil para quienes, según la concepción en boga sobre los deberes de los administradores de un ente en cesación de pagos, resultan algo así como los destinatarios de parámetros de tutela fiduciaria -en reemplazo de los accionistas o cuotapartistas que eran los originarios destinatarios de protección de sus derechos-.

 

No hay gran protección de los administradores y ellos, per se, quedan bastante restringidos en su obrar.

 

Ese “poco” que pueden realizar es lo que se enumera aquí.

 

Siguiendo la secuencia legal cabe invertir el orden de la exposición y empezar por la conformidad de los acreedores -que no autorización- a la realización de diversos actos.

 

Hablar de “los acreedores” no exige que sean todos ellos en concreto. La ley estatuye una suerte de “representación anómala” a través del comité de control.  El único caso en que la representación es electiva es respecto de los trabajadores (arg art. 13 “in fine” LCQ). Respecto de los demás es ope legis pero no dejan de tener un barniz representativo -bastante frustrado en la práctica por la negativa usual de los acreedores relevantes a asumir la función asignada-

 

Tengo al comité por un cuerpo colegiado que debe tener reglamento, domicilio procesal, representante y llevar registración de sus reuniones.

 

El caso más significativo de conformidad o falta de ésta es cuando se requiere por el deudor la autorización judicial prevista en el art. 17 LCQ (para realizar cualquiera de los actos allí previstos que “exceden de la administración ordinaria de su giro comercial”.

 

Aunque ROUILLÓN sostiene que lo decidido sobre el punto es inapelable (obviamente por ausencia de previsión expresa y lo dicho el art. 273, inc. 3 LCQ) en la práctica se apela. Si el Síndico desaconsejo considero que puede apelar. Otro tanto el comité -no los acreedores “sueltos” que lo integran si estos, por mayoría, desaconsejaron la autorización.

 

Los acreedores están excluidos de opinar sobre los contratos con prestaciones recíprocas o de hacerse parte en los juicios continuados conforme el art. 21 o de analizar la rendición de cuentas del art. 23 o sobre la suspensión de remates del art. 24. Increíblemente el art. 29 prescribe el envío de carta sindical a los acreedores “…y a los miembros del comité de control…”

 

Aunque resulte raro la ley no prevé la intervención del comité en caso de desistimiento del art. 31, segundo párrafo LCQ, donde parecería definitoria su actuación visto que es menester una conformidad más que significativa de los propios acreedores.

 

También extraño que no se los escuche sobre la categorización (en lo atinente al interés de todos los accipiens no el propio) . Se hace tal aclaración porque la categorización irroga un cambio de integrantes del comité.

 

Sí se prevé la presencia de los integrantes del comité en la inútil audiencia informativa del art. 45 LCQ. También se habilita a ir y preguntar a los acreedores “asistentes” -a todos y cada uno de ellos-.

 

Los acreedores (aquellos con derecho a voto y los hubieran deducido incidente) pueden impugnar el acuerdo. LO que los habilita a apelar el rechazo con efecto devolutivo (arg arts. 50 y 51).

 

Al terminar las funciones del síndico (arg 59) son los acreedores elegidos para ello los que toman la posta del control. Todos sabemos que esto no ocurre en la práctica.

 

Los acreedores pueden pedir la nulidad del acuerdo (arg art. 61 LCQ) o denunciar el incumplimiento (art. 63). Está previsto también para los controladores pero estos deben surgir de los acreedores -art. 45 LCQ-

 

Los acreedores deben aprobar por mayoría: la promoción de acción de ineficacia del art. 119 LCQ, acción pauliana del código civil y comercial y acción de simulación (esto último no es pacífico). La deducción personal de un acreedor tras intimación del art. 120 LCQ no exige autorización pero está sujeta a los deleznables prohibición de litigar sin gastos (inconstitucional) y arraigo (de dudosa constitucionalidad  y obvia condición anacrónica).

 

También deben aprobar por mayoría: la promoción de las acciones del art. 173 LCQ. ¿Deben los acreedores autorizar la promoción de acciones de responsabilidad de la LGS? Solo cuando el Síndico pretende deducirlas “a novo” -arg art. 176 in fine-

 

La autorización debe obtenerse “antes” de la caducidad o la prescripción de las acciones (ineficacia: caducidad y tres años; responsabilidad concursal: prescripción y dos años; responsabilidad societaria: no rige plazo alguno de caducidad -sin necesidad de oposición a la aprobación en asamblea- y prescripción de la ley (¿hoy cinco años?).

 

¿Se rinde en acto único (tipo asamblea o junta)?¿Es posible autorizarla por escritos separados? Lo fija el juez.

 

¿Hay un plazo para recabar conformidades? Ha habido casos donde lo fijó el juez.

 

¿El dies a quo para los plazos de caducidad o prescripción se suspenden cuando no está firme el inicio de la cesación de pagos -imposibilidad legal de actuar? Entiendo que sí. ¿Y cuando hay incidente de investigación? También (así lo señala la CNCom, Sala D).

 

¿La emisión de decisión genera responsabilidad? La ley no lo dice. Así que debería concluirse que sí. Una lástima: en los proyectos de 1993 y 1998 se preveía que no.

 

¿Debe abstenerse de votar aquél con intereses contrapuestos? Obvio que debe abstenerse y que está fuera de la base de cómputo.

 

¿Los acreedores deben tomar posición sobre una mera enunciación de la acción o es necesario que cuenten con un proyecto de escrito? Me inclino por la segunda alternativa. Permite hacerlo revisar por los departamentos legales de los accipiens que los tienen. Es cierto, el accionado verá la demanda. ¿Y, qué? A todo evento deberán trabarse cautelares “antes” de solicitar el permiso.

 

Si un acreedor intenso quiere litigar “per se” debe primero darle ocasión al síndico para que promueva una ineficacia o una acción de responsabilidad. Solo tiene autonomía para deducir una acción de extensión de quiebra.

 

Vale repensar todo esto y analizar su intensificación. Pero también hay que considerar que los acreedores suelen ser muy indiferentes. Ocuparse de defender el crédito o decidir puede asumir nuevos costos. Y dado el mínimo nivel de recupero de nuestros concursos eso quiere decir habitualmente “nuevas pérdidas”. Es sabido: nadie quiere poner “plata buena” sobre “plata mala”.

 

En el XXII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial acaecido en Pilar los días 2 y 3 de noviembre de 2023, Daniel VITOLO -al proponer una nueva mirada del derecho concursal en el siglo XXI y la necesidad de una normativa adecuada- señaló que carece de sentido pensar en esto sin un “compromiso de participación” de los acreedores. Y tiene razón. Es decir el desafío es más que jurídico. Es sociológico. Hace falta producir en cambio de concepción en la gente del común frente a la insolvencia de sus deudores. Y para ello no sirven de nada las imposiciones. Hay que encontrar “estímulos” concretos a la participación. Único modo de que dicha actitud pueda tener andamiento.

 

 

Naveira, Truffat, Martínez, Ferrari, Mallo Abogados
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Citas

(*) XXII Jornadas de Sindicatura Concursal; Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba, 16 y 17 de noviembre de 2023. Organizadas y dirigidas, como siempre, con la dedicación y el talento del brillante Contador cordobés Raúl NISMAN. El tema de título es aquél tema que se me confió para disertar.
(**) Abogado, Universidad de Buenos Aires, 1984, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2006, Posdoctor en Derecho, Universidad de Bologna (Programa de altos estudios posdoctorales para doctores iberoamericanos), 2023, Profesor honorario Universidad San Pablo T, Tucumán, 2014. Co-fundador y ex presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Titular de la materia “Concursos” en la Universidad Di Tella.

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