Debido a la pandemia decretada en todo el mundo a raíz de la expansión del virus Covid-19[1] y como es de conocimiento público, el Poder Ejecutivo ha dictado diversas medidas con el fin de salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos y en particular para evitar un contagio masivo que ponga en crisis el sistema sanitario del país y, de tal manera, impida el correcto tratamiento de quienes finalmente resulten afectados y, sobre todo, de aquellos casos graves.

En tal dirección, luego de que se dictara la emergencia sanitaria[2], se estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 al 31 de marzo, consistente en la permanencia de las personas en sus residencias habituales o en la que se encontraren y la abstención de concurrir a sus lugares de trabajo y de desplazarse por rutas, vías y espacios públicos[3], mientras por Decreto de Necesidad y Urgencia[4] lo prorrogó hasta el 12 de abril inclusive.

Como se aprecia, se trata de un aislamiento prácticamente total que implica una reducción casi absoluta de actividades, más allá de las excepciones que se establecieran para algunas y las que en el futuro tendrán lugar, y las graduaciones que eventualmente se concretarán con el paso del tiempo. En consecuencia, las distintas conductas que los ciudadanos hayan llevado a cabo o puedan desarrollar en colisión con tal normativa, deberán ser analizadas con el fin de determinar si constituyen delito, a la luz de lo dispuesto en particular por el artículo 205 del Código Penal[5].

La norma

El citado artículo establece la pena de seis meses a dos años de prisión para quien “…violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

Cabe referir, a modo de mínima referencia histórica, que ya el artículo 299 del Código Penal de 1886 disponía sanción para aquellos que violaren una cuarentena en tiempos de epidemia y que a partir del proyecto de 1891 se introdujo la referencia a la violación de “…medidas adoptadas por las autoridades para impedir la introducción o propagación…” de la misma, por la que también se optó en los de los años 1951 y 2006.

El proyecto de ley presentado el año pasado y que no ha sido tratado aún por el Congreso de la Nación propone una redacción similar en tanto alude a la violación de “…las medidas impuestas por la ley o por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”[6].

Ahora bien, y ya adentrándonos en la norma, cabe referir, inicialmente, que la misma se encuentra entre los delitos contra la seguridad pública y, más específicamente, los que afectan la salud pública[7], es decir que el bien jurídico protegido es el estado sanitario de que goza en general la población y que es, justamente, aquel que puede ser atacado por una epidemia. Al respecto digamos que la epidemia es “una enfermedad que se propaga durante algún tiempo por un país, acometiendo simultáneamente a gran número de personas”, mientras que pandemia no es otra cosa que una “enfermedad epidémica que se extiende a muchos países”, tal las definiciones del diccionario de la Real Academia Española.

La conducta consiste en violar, es decir no cumplir, ya sea mediante la comisión de algún acto prohibido o la omisión de uno mandado por la autoridad que tenga competencia en el tema y, en tal sentido, cabe puntualizar que, como bien lo ha sostenido la doctrina[8] se trata de una ley penal en blanco y, entonces, el tipo debe completarse “…con una disposición que defina la situación con la mayor certeza y que establezca la prohibición o mandato con la claridad requerida por el principio constitucional de legalidad”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, al respecto, que en esta materia, justamente, se justifican las leyes penales en blanco, pues se vinculan a “situaciones sociales asaz fluctuantes” que por ello “exigen una legislación de oportunidad, requisito que sólo está en condiciones de satisfacer una norma extrapenal”[9].

Es por ello que resulta de relevancia tener en cuenta el contenido de la normativa a que se ha hecho alusión con el fin de completar el precepto con tales medidas. En otras palabras, la acción típica consistirá, entonces, en violar las medidas adoptadas que no son otras que las contenidas en los decretos de referencia.

Aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal

Como he adelantado, la conducta desarrollada consistirá en violar alguna de las medidas dictadas, es decir que habrá de tratarse de una desobediencia a lo que disponen expresamente. En otras palabras, las acciones, por comisión o por omisión, a que la ley alude no podrán ser otras que aquellas que taxativamente las normas prescriben -y las futuras- y que por ello completan la descripción típica. Es que, de no ser así, se incumpliría el principio de legalidad previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional que exige la existencia de una norma cierta, escrita, clara, general y, obviamente, previa. Habrá que ser estricto en este punto pues, so pretexto de garantizar la salud pública y en consideración a la necesidad estatal de mantener el orden, a lo que se suma el estado de estupor o temor que normalmente estas situaciones traen aparejado y que inciden en la opinión pública, no es posible admitir como típica cualquier acción que no cumpla con los estándares propios de la tipicidad objetiva.

En orden a uno de tales requisitos derivados de la norma constitucional, nótese que los decretos se refieren a conductas que en general debe cumplir la población y que, por ello, escapan al concepto de órdenes particulares dadas por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones, lo que daría lugar al delito de desobediencia[10].

Obviamente que las medidas en cuestión deben estar dirigidas a impedir la introducción o propagación de la pandemia y al respecto, basta con analizar el contenido de los distintos decretos de los que se desprende con claridad que el sentido de las disposiciones que restringen un derecho constitucional tan caro a la humanidad como lo es la libertad y en particular la de circulación, se dirigen a tal meta.

Y, por lo demás, tales medidas, obviamente dictadas por la autoridad competente, habrán de ser, como lo son, obligatorias y no meras propuestas, recomendaciones o sugerencias. Ha dicho con acierto Carlos Creus[11] que incluso la duda que el autor puede tener al respecto habrá de ser tomada como el conocimiento de su obligatoriedad.

Ahora bien, explicado mínimamente el contenido del verbo y. del objeto al que está dirigida la acción, resta, en este punto, profundizar acerca de un aspecto de relevancia que, incluso, ha llevado a diferencias de opinión en la doctrina. Se trata de si el delito es de peligro abstracto o concreto, dado que, obviamente, no exige un determinado resultado pues se consuma con la mera realización de la conducta prohibida o con la omisión de aquello que fuera mandado. Coincido con la mayoría[12] acerca de que se trata de aquellas acciones que por su propia realización ya llevan ínsito el peligro que la misma ley ha entendido dimana de las conductas descriptas. En otras palabras, y en el caso que me ocupa, se trata de una regla obligatoria que la población debe cumplir padezca o no la enfermedad o tenga o no síntomas de ella y cuya consecuencia podría ser, eventualmente, contagiar o contagiarse y trasladar ello a otros. Es decir que no hay necesariamente un peligro que sea constatable o que se haya corrido efectivamente, dado que basta con que, en la situación dada, se actúe de la manera violatoria de las reglas emanadas de la autoridad de aplicación en la materia[13]. Más allá de que la redacción del proyecto de Código Penal que se refiere a las medidas “impuestas por la ley” o las autoridades competentes aparece más clara en tal dirección, lo cierto es que cabe sostener, sin margen de duda a mi entender, que para la ley el peligro consiste en la propia comisión u omisión.

Por lo demás, resulta evidente que se trata de conductas dolosas. En el aspecto cognitivo del tipo doloso cabe exigir el conocimiento de la existencia de la normativa obligatoria, mientras que en lo referente a la voluntad, basta con que se actúe sabiendo que se la incumple[14], por lo que, según entiendo, el dolo eventual es posible.

El error de tipo es, obviamente, admitido y cuando el accionar no es doloso, en los términos ya explicados, la conducta es atípica al no estar prevista la forma culposa.

De más está decir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 297, el personal de salud, de las Fuerzas Armadas, autoridades de los distintos gobiernos, personal de los servicios de justicia, diplomáticos y otros más que se describen en forma taxativa están exceptuados del aislamiento, por lo que no violan tal directiva y, por ende, no realizan conducta típica alguna.

También, aunque ya en el ámbito de la culpabilidad, conviene resaltar que es posible el error de prohibición en relación con la existencia de la norma o sobre su obligatoriedad e incluso en cuanto a si quien la dicta resulta la autoridad competente.

Se trata de una figura que, en los supuestos de tipicidad comisiva es posible aceptar la existencia de tentativa en los términos previstos en nuestro ordenamiento, habida cuenta que bien podría existir un accionar positivo dirigido a la violación de la norma que quede engrado de conato, mientras que en el ámbito de la participación rigen en principio las disposiciones vigentes en el ordenamiento de fondo pues no se aprecia del contenido de la figura aspectos que permitan una interpretación distinta, sin perjuicio del análisis que corresponda de cada supuesto en particular.

Conclusión

La especial situación que vive nuestro país, y el mundo en general, ha llevado, acertadamente, al dictado de distintas normas con la finalidad adelantada y, por tal razón, ha revitalizado la interpretación de un delito del que prácticamente no se conocen antecedentes jurisprudenciales.

En tal sentido, sucintamente, he tratado de delinear los aspectos de mayor interés de una figura que, habida cuenta aquellas circunstancias y las distintas intervenciones judiciales recientes, será motivo de arduo análisis de parte de los operadores del sistema, sobre todo si se consideran las posibles miradas disímiles que, es dable esperar, habrán de efectuar los imputados y sus defensas técnicas.

De este prieto análisis destaco que, en lo sustancial y como dijera, se trata de una ley penal en blanco, con los inconvenientes que ello puede traer aparejado a la luz de la exigencia del dictado de medidas que realmente sean obligatorias -y claras-, que es una figura de peligro abstracto, que cualquiera puede ser su autor en la medida en que se den los restantes elementos del tipo y actúe en forma dolosa, incluso en la forma eventual, y que en determinados supuestos se admite la tentativa.

Empero, lo que a mi entender corresponde resaltar, desde el punto de vista académico pero también del práctico, es que la aplicación o no de la norma traerá, sin duda, un aumento considerable de la jurisprudencia en la materia y de los trabajos doctrinarios, aspectos que permitirán una mayor profundización respecto de conductas que, por cierto, aparecen absolutamente novedosas en ámbito penal.