1.-LA EMPRESA EN CRISIS.

Sobre la “empresa en crisis” hay un concepto riguroso, definido por la Unión Europea[1] de la siguiente forma:
“Una empresa se encuentra en crisis si es incapaz, mediante sus propios recursos financieros o con los que están dispuestos a inyectarle sus accionistas y acreedores, de enjugar pérdidas que la conducirán, de no mediar una intervención exterior, a su desaparición económica casi segura a corto o medio plazo”.

Pero para el mismo Organismo, en un concepto más amplio que atiende a cada caso, aun cuando no se presente ninguna de las circunstancias establecidas anteriormente, se podrá considerar que una empresa está en crisis en particular cuando estén presentes los síntomas habituales de crisis como:
-el nivel creciente de pérdidas

-la disminución del volumen de negocios

-el incremento de las existencias

-el exceso de capacidad

-la disminución del margen bruto de autofinanciación

-el endeudamiento creciente

-el aumento de los gastos financieros

- el debilitamiento o desaparición de su activo neto.

En definitiva, la crisis empresaria es un estado de desequilibrio que puede irse agravando hasta llegar a una etapa terminal donde se convierte en permanente e irreversible, en cuyo caso se está ante una “cesación de pagos” aun cuando la empresa no haya cesado en sus actividades.

2.-LAS CAUSAS DE LA CRISIS.

Generalmente se clasifica a las causas de la crisis en causas externas y causas internas, según la responsabilidad del empresario, aunque en la mayoría de los casos obedece a una conjunción de ambas categorías o a causas mixtas.

Las causas externas se refieren a variaciones en el entorno de la empresa.

Entre las más frecuentes se destacan: crisis general, recesión económica, caída de la demanda, apertura de importaciones, aumentos de costos (incluidos intereses usurarios, impuestos y salarios) no trasladables , cambios legislativos, restricciones gubernamentales a la comercialización,  competencia desleal, variaciones en el mercado, siniestros externos, inundaciones, sequías, demandas o embargos ajenos a la actividad de la empresa, pérdida de proveedores o clientes claves, incumplimientos graves de terceros o rescisiones de contratos.

Entre las causas internas, o sea originadas en la propia estructura o actuación de la empresa, se encuentran las siguientes: sobreendeudamiento, “infracapitalización”[2], malas decisiones de dirección o de administración o ausencia de las decisiones debidas, estructura deficitaria, exceso de personal; créditos incobrables, crecimiento insustentable, fraude, vaciamiento, insolventación dolosa, graves conflictos entre socios (en particular en la empresa familiar[3]); paralización de la gestión por empate, conflictos y demandas laborales y fiscales; siniestros internos, etc.

3.-INDICADORES DE LA CRISIS

Algunas de las situaciones financiero-patrimoniales indicativas de la mala situación de la sociedad, que pueden conllevar la insolvencia futura son:

• Resultado de explotación negativo
• Excesivos costos financieros en la cuenta de resultados
• Insolvencias de clientes significativas
• Falta de líneas de financiación bancaria
• Reducción significativa de la cifra de negocios
• Dificultad para reducir el peso del costo de personal sobre la facturación
• Previsiones futuras poco optimistas
• Solicitud de aplazamientos de Impuestos o de la Seguridad Social
• Algún mes de sueldos sin pagar
• Excesivo endeudamiento financiero
• La no disponibilidad de garantías para otorgar a los bancos
• Fondo de maniobra negativo

Todas estas circunstancias deben encender las alarmas de la empresa para darse cuenta de que está entrando en un proceso de graves dificultades financieras que pueden acabar en la cesación de pagos de la misma[4].

4.-EL DIAGNÓSTICO DE LA SITUACION.

Junto con la indispensable contención del empresario[5]  y el cuidado responsable de las comunicaciones externas e internas[6]., hay que hacer, en forma urgente, un diagnóstico de la situación de la empresa que permita determinar si aún se pueden intentar medidas en el área administrativa y financiera o si ya es indispensable acudir a alguna herramienta judicial concursal.

Para ello, por un lado, debe recabar información sobre la real situación de la empresa, de sus ingresos y egresos, de sus acreedores y de sus riesgos jurídicos y materiales inmediatos, como así de las activos y pasivos personales del empresario y su grupo familiar.

Para este trabajo no deberá quedarse con lo que el empresario le informe sino ver documentos, elementos contables y expedientes, como así visitar la empresa y recabar información precisa, fidedigna y documentada de los contadores, del personal y demás colaboradores, así como de terceros acreedores y registros bancarios y de deudores.

Una vez lograda la información debe ser evaluada para poder analizar las causas de la crisis y las medidas idóneas para revertirla (mejor escenario) o reducir sus efectos (peor escenario)[7].

5.-EL COMITÉ DE CRISIS.

Para enfrentar una crisis, algunas empresas de cierta envergadura cuentan con un "Comité de Crisis".

Se trata de un grupo pre-constituído que permite establecer un marco de contención y tranquilidad durante la crisis, y decidir y cumplimentar los procedimientos en procura de una resolución rápida y eficaz, con el objetivo de lograr la superación de la crisis financiera de la manera menos traumática posible.
Se señalan como sus funciones:

- La dirección, coordinación y toma de decisiones durante el proceso de crisis;

- Fijar las políticas de la Empresa en situaciones de crisis;

-Redactar y Difundir todos los procedimientos correspondientes a la emergencia;

-Establecer las Responsabilidades de cada uno de sus miembros.

Se le atribuye la misión de:

- Establecer un marco de contención y tranquilidad durante la crisis;

- Identificar la crisis rápidamente;

- Aislar la crisis rápidamente;

- Manejar la crisis rápidamente;

- Decidir y cumplimentar los procedimientos en procura de una resolución rápida y eficaz, con el objetivo de lograr la superación de la crisis.

En el comité de crisis se integra la alta dirección y los responsables de diversas áreas, dependiendo del tipo de empresa que se trate: legal, producción, finanzas, logística, recursos humanos y, por supuesto, comunicación, como así con un manual de crisis[8].

Como es posible que en el caso no existan ni el comité de crisis ni el manual, el asesoramiento debe apuntar, cuando la envergadura de la empresa lo aconseje, a la creación de un “comité de emergencia” que permita atender las contingencias sin afectar la marcha del negocio.

Dicho comité podrá tener una configuración tradicional o “ad hoc”, estar integrado por el presidente de la compañía, un gerente, un asesor legal y un asesor en comunicaciones, con experiencia, antecedentes y disponibilidad de tiempos, y tendrá por objetivo adoptar las decisiones necesarias para gestionar y superar la crisis.

6.-ALGUNAS MEDIDAS DE GESTION A CONSIDERAR Y DECIDIR.

Si la crisis está en su primera etapa, sin cesación de pagos irreversible, las alternativas pueden ser alguna, algunas o todas las siguientes:

-       Introducir cambios que impacten sobre la competencia, los procesos o los productos.

-       Reducir el personal[9], espacios e instalaciones, u otros gastos fijos no indispensables.

-       Renegociación de pasivos con los acreedores relevantes (Bancos y proveedores)

-       Renegociación de las condiciones de los contratos en curso y cambio de las condiciones futuras

-       Fusión o escisión para ganar por dimensión.

-       Inyección de fondos al negocio mediante:

o   Nuevos aportes de los propietarios.

o   Venta de activos improductivos o de bienes de escasa rotación

o   Reestructuración de la acción de ventas

o   Cobro anticipado de cuentas a cobrar

o   Préstamos a largo plazo en el circuito financiero formal

o   Préstamos privados

o   Subsidios públicos

o   Incorporación de inversores o nuevos socios.

o   Emisión de obligaciones negociables.

o   Fideicomisos sobre activos actuales o futuros.

Adoptadas las alternativas deberá hacerse un plan de emergencia y/o de recuperación y/o de reingeniería con un cronograma de pasos y tareas y designándose los responsables y su control[10].

7.-EL RIESGO DE EMBARGOS SOBRE LA CAJA DE LA EMPRESA.

Ahora bien, en los momentos de dificultades señalados y mientras se adoptan las medidas necesarias para enfrentar la crisis, es muy probable que algunos acreedores inicien procesos judiciales de cobro y soliciten y obtengan algún embargo preventivo sobre la caja de la empresa.

Estos embargos son despachados por los jueces de inmediato cuando existe un título ejecutivo o documento equivalente del que surja un crédito contra la sociedad. (arts. 195 a 212 del código procesal civil y comercial de la Nación).También puede resultar de procedimientos tributarios cuya primera medida sea decretar tal embargo.

Tales situaciones crean una grave asimetría de poder entre el embargante y la empresa en dificultades, la que se ve compelida a atender la deuda desatendiendo su giro o a presentarse en un concurso preventivo que pudo haber evitado, además de acarrear graves consecuencias y precipitar la crisis.

Además, en la mayoría de los casos los embargos encubren situaciones de abuso en la medida en que la empresa cuenta con muchos otros bienes para garantizar los derechos de los embargantes y se trata de embargos “preventivos”, esto es sin juicio previo, ni sentencia, ni ejercicio del derecho de defensa.

Y si bien podría solicitarse la sustitución de tales embargos de caja por otros bienes, el procedimiento demora mucho tiempo lo que priva de fondos a la empresa precipitando igualmente la crisis.

8. EL FIDEICOMISO DE CAJA DE LA EMPRESA.

Con tales antecedentes se advierte que la constitución de un fideicomiso sobre la caja de la empresa constituye una herramienta útil para evitar los embargos de caja en tanto los fondos son administrados por un tercero ajeno a las partes en un patrimonio que no debe responder por las obligaciones de la empresa fiduciante (arts.1685 y 1686 del CCCN).

El mecanismo es el siguiente:

Se firma un contrato de fideicomiso entre la empresa y un fiduciario profesional.

La empresa, como fiduciante, aporta los fondos líquidos y las cuentas a cobrar al fideicomiso, mediante transferencia de caja y mandato para cobrar las facturas presentes y futuras.

Asimismo le brinda instrucciones sobre los pagos a realizar mensualmente.

El fiduciario, con tales activos procederá a cobrar las facturas y con su resultado a hacer frente a las cuentas a pagar, salarios, aportes, impuestos y demás gastos generales de la empresa, con una estructura de permanencia.

En otros términos, será fiduciante la propia empresa, la que cederá las cuentas a cobrar, presentes y futuras, más los líquidos disponibles, y encomendará el pago de las cuentas a pagar, salarios, impuestos y demás gastos.

Será fiduciante un tercero imparcial y profesional.

Será beneficiaria y fideicomisaria la propia empresa, a la que se le entregarán los excedentes mensuales y, al final del plazo, el remanente.

9.-LICITUD Y SUSTENTABILIDAD DE LA POSTERGACIÓN DE LOS ACREEDORES.

9.1.-LA CAJA DE LA EMPRESA Y LOS FONDOS INDISPONIBLES.

Desde el punto de vista de su función, puede considerare como “caja de la empresa” al conjunto de disponibilidades y recursos financieros (caja, bancos, cuentas a cobrar) necesarios para iniciar cada ciclo operativo de la empresa. Con estos recursos la empresa realiza las inversiones necesarias y obtiene los insumos para producir bienes, pagando a sus proveedores en efectivo o a crédito. Luego la empresa realiza sus operaciones productivas, para después comercializar sus productos, generalmente vendiéndolos a crédito, los que luego serán cobrados, recuperando la empresa los recursos financieros invertidos y obteniendo, además, una ganancia.[11]

Con los fondos así obtenidos la empresa podrá decidir entre reinvertirlos para continuar o expandir sus operaciones, devolver el dinero recibido de terceros y/o repartir ganancias.

Pero tal decisión no será libre ya que, como regla elemental de administración, la empresa debe generar a través de sus operaciones el efectivo suficiente para garantizar el cumplimiento de sus necesidades y obligaciones: costos de venta, gastos administrativos, pago de intereses e impuestos, constitución de depreciaciones y amortizaciones para renovar activos a medida que se desgastan y realizar nuevas inversiones para mantener o expandir sus actividades[12].

Esto constituye una primera aproximación a la determinación de los fondos necesarios para la continuación del giro empresarial o caja de la empresa.

En tal sentido, si existe un “cash flow disponible”, que es el efectivo que queda después de cubrir los requerimientos imprescindibles para la sobrevivencia de la empresa  como tal[13], cabe concluir que también existe un “cash flow indisponible” o de fondos “necesarios”, que consisten en el flujo de caja afectado al pago de las obligaciones y compromisos necesarios para iniciar y/o continuar el ciclo del negocio de la empresa[14].

En consecuencia, y sin perjuicio de destacar los aspectos ambiguos[15] o poco definidos del tema, proponemos provisoriamente[16], considerar como fondos necesarios o “cash flow indisponible”, a aquellos fondos, originados en el activo corriente y derivados del ciclo negocial, que permitan alcanzar, simultáneamente y dentro de los conceptos que brinda la contabilidad de gestión en materia de costos[17] tanto el “punto de equilibrio” económico como el “punto de cierre” financiero, y cuidando el capital a mantener, tal como exige el modelo contable[18].

9.2.-NORMAS LEGALES Y JURISPRUDENCIA.

A.-Caso de sociedad “in bonis”.

Como derivación de lo señalado supra la porción del activo corriente del que derivan los fondos necesarios para que la empresa continúe con sus actividades, en un contexto de protección de la empresa, debe ser considerada, al menos en materia de embargo preventivo, como un “bien inembargable” en tanto “fuente” productora de “frutos” (las utilidades), que sí serían embargables, lo que a nuestro juicio resulta de normas sustantivas y adjetivas.

a) Normativa del Código civil y comercial.

En éste ámbito legal, si el concepto de “deudor” del art. 744 del CCCN. se aplica al titular de la empresa, el capital de trabajo del que deriva el “cash flow indisponible” puede asimilarse al concepto de “instrumento necesario para la profesión” y, por ende, considerarse inembargable conforme con dicha normativa sustancial.

b) Código procesal.

En materia procesal, existen tres normas fundamentales.

En primer lugar, el art.219 inc. 1º del código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en norma similar a la de otros código locales dispone la inembargabilidad de “…los instrumentos necesarios para la profesión…” del deudor lo que, como se señaló supra, puede alcanzar a los fondos necesarios para continuar la empresa.

En segundo término, y en forma más específica, el art. 206 del mismo código establece, entre las normas generales en materia de medidas cautelares, que “Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización”.

Se advierte aquí que aparecen específicamente tutelados los “bienes de cambio” integrantes del activo corriente necesario y, además, que se ratifica el principio de “intangibilidad” del mismo en tanto las medidas cautelares no pueden “comprometer” la continuidad del proceso empresarial, lo que sí acontecería en caso de embargarse aquél.

En el punto se ha resuelto que debe levantarse el embargo sobre los ingresos de una Obra Social provenientes de las recaudaciones de la AFIP dados los perjuicios que su indisponibilidad provoca para la continuidad de las prestaciones[19]

Finalmente, el art. 223 del código procesal, prevé la designación de un “interventor recaudador” como complemento de una medida cautelar sobre “bienes productores de rentas o frutos” o a falta de otra medida eficaz, y dispone que el monto de la recaudación “no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas”, conforme lo que determine el juez en cada caso.

De esta norma también se infiere el principio de que las “entradas brutas”, o producto de la venta de los bienes de cambio de la empresa, no son embargables en su totalidad sino solo en una proporción, la que siempre deberá salvaguardar los fondos necesarios para continuar con el ciclo productivo.

Para la doctrina procesal es claro que el fundamento de la porción inembargable debe buscarse en que se la imputa a gasto de explotación, a capital o a producto, lo que no debe ser afectado por la medida ya que, de atacarse también se cancelaría la producción de rentas o frutos, objeto de la medida[20]

Por otro lado, el antecedente de esta norma procesal establecía un mínimo del 10% de las entradas brutas, por lo que la derogación de un mínimo por la norma actual, permite reducir la recaudación hasta el 1% de las entradas, lo que predica a favor de una interpretación legal de mayor tutela de los ingresos de la empresa y de su continuidad.

Por aplicación de las normas precitadas corresponde concluir que, en ningún caso, corresponde trabar una medida cautelar sobre fondos de una empresa (caja o cuenta corriente) que afecte más del 50%.

Y además que, en caso de trabarse la medida, corresponderá el levantamiento del embargo preventivo sobre los activos que generan el “CFI” (bienes de cambio, cuentas a cobrar, etc.) y de los embargos sobre efectivo (caja, cuentas corrientes, etc.) que impliquen afectar a los fondos necesarios para la continuación empresaria.

A estos últimos fines, el afectado por la medida deberá acreditar ante el juez, con el informe contable respectivo o por vía de compulsa contable cautelar (arts.209 inc.4º del cod.proc. y art.4º del Dec.ley 16.638/57), la entidad de su “CFI” para lograr el levantamiento total o parcial del embargo.

9.2.-Caso de sociedad en cesación de pagos.

a) Los límites al pronto pago laboral.

La tutela en materia concursal se manifiesta, en primer lugar, en el instituto del  pronto pago de las deudas laborales que, conforme con el art. 16 de la ley 24.522, se encuentra expresamente condicionado en su ejecución, a la existencia de “fondos líquidos disponibles”.

El concepto de “disponible” alude al activo corriente que excede al necesario para la continuación por no estar afectado a los pagos que hacen a la continuidad del giro regular.

Vale decir que en el concurso preventivo el pronto pago de las deudas laborales no puede afectar a los fondos necesarios para la continuación o “cash flow indisponible”.

Y si bien la ley concursal, no obstante la inexistencia de fondos disponibles, admite el pronto pago, lo hace reducido a sólo “el 1% del ingreso bruto de la concursada”, con lo cual  busca morigerar el impacto sobre la continuidad empresaria.

b) El principio de preservación del flujo de fondos en el concurso preventivo.

También en el concurso preventivo, y derivadas del señalado principio de conservación de la empresa, que está por encima de todos los derechos individuales que a través de aquel optimizan su propia realización, existen numerosas normas legales de protección del patrimonio del concursado, con especial tutela de los flujos de fondos necesarios para el mantenimiento de la actividad, durante el trámite del proceso preventivo.

Entre ellas, siguiendo a Alegría[21], pueden mencionarse los arts. 15 a 17 sobre mantenimiento de la administración por el concursado; art. 16, segundo párrafo, sobre admisión del "pronto pago" de los créditos laborales, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación; art. 16 cit, su quinto párrafo, sobre la facultad del juez de autorizar actos determinados por la ley o todo aquel que "exceda de la administración ordinaria de su giro comercial", ponderando "la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores"; art. 19 sobre la suspensión del curso de los intereses por todo crédito de causa o título anterior que no esté garantizado con prenda o hipoteca; art. 20 párrafos primero, Segundo y tercero, sobre la elección por el deudor de los contratos con prestaciones recíprocas que han de continuar o se han de discontinuar; con autorización judicial en el primer caso; art. 20, cuarto a séptimo párrafo, sobre suspensión de los convenios colectivos de trabajo vigentes por el plazo de tres años o el del cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor, rigiendo durante dicho lapso los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo y debiéndose negociar un convenio colectivo de crisis; art. 20 cit., su octavo párrafo, sobre la imposibilidad de suspender los servicios públicos que se presten al deudor por deuda con origen con fecha anterior a la apertura del concurso; art. 21 incs. 1° y 2° relativos a la radicación ante el juez del concurso de juicios de contenido patrimonial y su suspensión, con la extensión y limitaciones que se prevén; art. 21 cit., su inc. 3°, sobre la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o contenido anterior a la presentación, excepto las que no sean susceptibles de suspensión ; art. cit., su inc. 4°, sobre la posibilidad de levantamiento de las medidas precautorias trabadas, cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado; el art. 22 sancionando de nulidad a las estipulaciones contrarias a los arts. 20 y 21; el art. 24, que posibilita la suspensión temporaria, bajo el criterio del art. 16 últ. párr. (conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores) de subastas y medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada en la ejecución de créditos con garantías prendarias o hipotecarias; y el art. 23, con disposiciones especiales (rendición de cuentas y depósito del remanente en el juicio de concurso) para los casos de ejecuciones por remate extrajudicial.

Como bien enseña el mismo ALEGRIA[22] de las normas reseñadas puede extraerse un principio general aplicable a los flujos de fondos producidos durante la administración en el concurso preventivo, a saber: los flujos de fondos que ingresen o que se generen con posterioridad a la presentación del concurso por la administración de los bienes del deudor, deben utilizarse para mantener y facilitar el desarrollo de la actividad ordinaria del concursado.

Esta regla comprende los fondos producidos por la propia actividad ordinaria como los ingresados en virtud de actos anteriores o de los posteriores que el juez autorice (aun extraordinarios). 

Se trata pues de la afectación de los flujos activos consistentes en los ingresos producidos por las actividades del deudor con anterioridad a su concursamiento e ingresados con posterioridad, y los nuevos ingresos producidos después de la presentación, los cuales deben quedar afectados al mantenimiento de la actividad.

En instancia de medidas cautelares concursales, la jurisprudencia ha hecho claras aplicaciones de estos criterios

Así, en el caso "Club Atlético San Lorenzo Asociación Civil s/concurso preventivo s/inc. de apelación"[23] además de afirmarse la carga de verificación del cesionario, se señaló "... el recurso tendrá favorable acogida, ya que el temperamento expuesto, que evitará el débito de los derechos de televisación correspondientes al club, adquiere relevancia en las particulares circunstancias del caso… principalmente ante la existencia de un proceso concursal en trámite, donde la adopción de la solución contraria podría afectar sensiblemente la continuidad de la actividad de la deudora, que debe ser preservada en aras de lograr una solución preventiva que satisfaga los intereses patrimoniales comprometidos y que -asimismo- respete la igualdad de los acreedores".

En el caso “Dinar Líneas Aéreas SA s/ concurso preventivo”, fallo del 9-8-2002 del Juzgado de Quiebras Concursos y Sociedades de la 2° Denominación de Salta (LL, 28-5-03, pág. 7), se suspendió la ejecución de un fideicomiso de garantía que comprometía la continuidad de la empresa, incluso en la etapa de anteconcurso, por implicar “la retención de la totalidad de los fondos”, lo que significaba el bloqueo de la recaudación ordinaria de la empresa”.

En consecuencia, y más allá de cierta diversidad de criterios, casos y soluciones, se advierte que existe una tendencia jurisprudencial que admite la interferencia del juez concursal respecto de contratos que, por afectar los flujos de fondos, están en grave incompatibilidad con la continuación de la empresa y con la solución preventiva[24].

10.-VENTAJAS Y LÍMITES.

Tal procedimiento protegerá dichos recursos de los embargos de los acreedores, quienes deberán agredir otros bienes para garantizar o satisfacer sus acreencias.

Todo en beneficio de la empresa que mantendrá intangible su giro financiero permitiendo su continuación en el tiempo.

Recién en el caso de que no hubiera otros bienes y se tratare de embargos ejecutivos la empresa deberá acudir a un procedimiento de concurso preventivo para lograr continuar sus actividades.

En todos los casos los fideicomisos señalados se encontrarán sujetos a los límites de licitud y sustentabilidad de los fideicomisos[25].

En primer lugar, con relación a la “alteridad”, esto es, que no sea la propia empresa quien gestione el fideicomiso sino un tercero imparcial y profesional, solo sujeto a las instrucciones objetivas relativas a las cuentas que debe pagar y a los recursos de que dispondrá.

En segundo término, respecto de la “vehicularidad”, la sustentabilidad requiere que los fondos fideicomitidos no excedan de los necesarios e indispensables para la continuación del giro, debiendo considerarse inválido el fideicomiso en la medida de tal excedente y por contrariar sus finalidades.

A tales fines se juzga recomendable que la entidad y volumen de los activos líquidos y liquidables a transferir al fideicomiso sea respaldada por un informe técnico contable tanto sobre su carácter necesario e indispensable para la continuación del giro como relativo a que no excede tales necesidades.