El Caso

El pasado martes 5 de noviembre[i], la FTC[ii] (Federal Trade Commission) aplicó una multa de $60 Millones de USD a AT&T, una poderosa TELCO americana, que vendía sus planes con “datos ilimitados”, pero en realidad una vez que los consumidores llegaban a determinada cantidad de GB consumidos —mayormente 2G—, la empresa comenzaba a bajar la velocidad, al punto de tornarse difícil hasta el acceso a cualquier portal web sin mayores exigencias. Leer un diario, usar aplicaciones comunes,  o ver un video en los teléfonos móviles era muy difícil o imposible de realizar.  Por haber incumplido lo publicitado,  menoscabado asimismo el deber de información  y perjudicado a los consumidores, la autoridad nacional de defensa del consumidor en EEUU, aplicó una multa ejemplificadora que redundará en beneficio directo de los consumidores actuales y los que ya han sido perjudicados. ¿Esto en Argentina hubiera sido así?

Articulación entre el Derecho de Información y la Publicidad Integrativa del Contrato

Es interesante pensar que esta regulación -deber de información y publicidad como integradora del contrato- son dos derechos de rango legal que hoy tenemos con nuestra Ley N° 24.240,  pero en caso de que prosperara el Proyecto[iii] de reforma de la misma (en realidad deroga la ley, por tanto estaríamos en presencia de una nueva ley), en Argentina podrían darse mayores abusos a los consumidores, lo que implicaría además de un retroceso, el menoscabo rutilante a la batería de derechos para la defensa del consumidor que tan trabajosamente se han venido consagrando.

Actualmente[iv] tenemos dos artículos que protegen al consumidor en este campo, estableciendo el “deber de Información”. Artículo 4: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.  La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”, y la publicidad como “integrante del contrato”. Artículo 8: “Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”.

Lo señalado arriba quiere decir, que la empresa debe ante todo informar al consumidor las condiciones en las cuales se ofrece el servicio, de qué manera será prestado, condiciones, etc., y desde ya todo lo que haya sido  ofertado-publicitado- integrará el contrato, esté expresamente incluido o no. Con la sola previsión legal alcanza, así debe entenderse.

El Director de la Oficina de Defensa del Consumidor de la FTC, Andrew Simth dijo que “AT&T prometió datos ilimitados, sin aclaraciones, y no cumplió con esa promesa…y si bien parece obvio, vale la pena repetir que los proveedores de Internet deben informar a las personas sobre cualquier restricción en la velocidad o la cantidad de datos prometidos…",  y en ese sentido es clave la interpretación de estos dos derechos, puesto que el consumidor debe serinformado de manera clara y eficaz, incluso la propia resolución en comentarioindicó, que “a partir de ahora cada vez que anuncie una promoción deberá incluir con letra grande, de forma clara,  y detallada cuales son las condiciones”, y que no importa cual haya sido el medio utilizado- muchas veces puede ser verbal o por medio de publicidad de tipo “spam” que luego no son tenidas en cuenta  como parte del contrato- lo ofrecido en este caso “datos ilimitados”  debe ser cumplido por el proveedor.

El Proyecto de reforma prevé un gran retroceso en esta materia toda vez que dice que las “afirmaciones o informaciones contenidas en la publicidad, son obligatorias e integran el contrato en caso de ser celebrado…” (Ver. Art. 5), con lo cual de alguna manera se le da vía libre a los proveedores para que publiciten por encima de lo que realmente están dispuestos a brindar, con el mero afán de captar al consumidor, y una vez captado esas “afirmaciones o informaciones”, que sin duda fueron formadoras del consentimiento del consumidor, no son tenidas en cuenta para la materialización del contrato, que además, como sabemos generalmente es de adhesión por lo cual el consumidor suscribiente únicamente puede firmarlo si pretende el producto o servicio, o no firmarlo, pero en ningún caso podrá influir en el contenido del mismo.

Conclusión

El deber de información es (y debe seguir siendo) la columna vertebral del sistema protectorio, el núcleo de la defensa al consumidor. El Anteproyecto citado al introducir este cambio respecto de los alcances y efectos de la publicidad, genera un retroceso porque altera de esta forma el alcance del deber de información.

Si avanzara con la modificación propuesta, los proveedores podrían informar en forma posterior a la celebración del contrato,  las condiciones y características que son parte del mismo. Pero al no ser “vinculantes” las afirmaciones o informaciones realizadas  por el proveedor en el desarrollo de su actividad comercial (publicidad por varios canales: web, televisión, teléfono, personal, verbal, etc.), el consentimiento del consumidor puede llegar a formarse sobre la base de una promesa falsa que en realidad no quedará plasmada en su contrato en particular. Como mínimo se presta a la confusión. Creo que la redacción del artículo en el texto legal actual  es la correcta, y con ese entendimiento el proveedor queda obligado siempre, y en todos los casos, por el contenido de sus publicidades. Ni más ni menos que Informar –para generar un consentimiento válido-  y cumplir con lo prometido. Parece básico pero evidentemente es necesario recalcar su imperiosa vigencia y necesidad en el sistema tuitivo de consumidores y usuarios.

Por ultimo creo oportuno señalar la importancia del quantum sancionatorio y sobre todo el destino del mismo. En la resolución, la FTC  estipula que la misma deberá volver a los consumidores perjudicados.  Esto hoy en nuestro ordenamiento jurídico es posible, mediante la aplicación del daño punitivo (art. 52 bis Ley 24.240) que establece una sanción dineraria al proveedor  (con una innegable función disuasoria) en beneficio del consumidor o usuario, pero merece señalarse que el ya referenciado proyecto  deja en manos del juez el destino de la indemnización (ver. 118 inc. 3). Aparece así una nueva limitación - que desconoce la fuente anglosajona del instituto-   al derecho del consumidor que entendemos no debe prosperar.