Técnicas Especiales de Investigación (segunda parte): Ley del arrepentido.

Por Francisco Olavarría & ​Santiago Fontán Balestra

 

1) Introducción

 

En un artículo anterior, publicado en este mismo espacio el pasado 15 de noviembre ("Nueva ley que incorpora Técnicas Especiales de Investigación..."), hemos comentado la sanción de la ley que incorporó la utilización, para ciertos delitos, de los siguientes institutos: “agente encubierto”, “agente revelador”, “informante”, “entrega vigilada” y “prórroga de jurisdicción”; (1) en aquel análisis no se incluyó la figura del arrepentido en tanto nos pareció que, por su destacada relevancia, debía ser considerada de manera independiente.

 

Por ello, en esta segunda entrega, nos centraremos en esta “técnica especial de investigación” que merecía ser debatida de manera aislada por el peso y la importancia que a nuestro juicio tiene para el juzgamiento de ciertos delitos de compleja investigación. Así, en este trabajo nos proponemos: (i) repasar los antecedentes de esta nueva ley que incorpora –para ciertas figuras delictivas–, y organiza –para otros delitos en los que ya el legislador venía autorizando su aplicación–, la figura del arrepentido (nro. 27.304); (ii) exhibir los aspectos que resultan más relevantes –y los que merecieron mayor debate–; y (iii) realizar algunas breves consideraciones en torno a su aplicación.

 

2) Antecedentes

 

2.1. Ámbito internacional

 

En primer lugar, resulta importante destacar que a nivel global, la República Argentina ha asumido compromisos ante la comunidad internacional de adoptar medidas eficaces para la prevención, detección, sanción y erradicación de la corrupción en todos los niveles. Esto es así, a partir de la suscripción de la "Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)"en el año 1997 y, fundamentalmente, a partir de la publicación de la ley nro. 26.097 (en junio del año 2006) que aprobó la "Convención de las Naciones Unidad contra la Corrupción (CNUCC)", entre muchos otros acuerdos suscriptos a nivel internacional. Esta última, específicamente en su artículo 37, y bajo el título de "Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley", prevé que:

 

“1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención a que proporcionen a las autoridades competentes información útil con fines investigativos y probatorios y a que les presten ayuda efectiva y concreta que pueda contribuir a privar a los delincuentes del producto del delito, así como a recuperar ese producto. 2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, en casos apropiados, la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 3. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 4. La protección de esas personas será, mutatis mutandis, la prevista en el artículo 32 de la presente Convención. 5. Cuando las personas mencionadas en el párrafo 1 del presente artículo se encuentren en un Estado Parte y puedan prestar cooperación sustancial a las autoridades competentes de otro Estado Parte, los Estados Parte interesados podrán considerar la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos, de conformidad con su derecho interno, con respecto a la eventual concesión, por el otro Estado Parte, del trato previsto en los párrafos 2 y 3 del presente artículo.”

 

También es importante mencionar que una de las principales aspiraciones del actual gobierno es el ingreso de la Argentina, ya sea como miembro pleno o socio estratégico, a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ("OCDE"). Para ello deben cumplirse ciertos estándares que reclama el organismo, entre los que la lucha contra la corrupción figura como una de las máximas prioridades. En ese marco, nuestro país forma parte de la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf), suscripta en París, el 17 de diciembre de 1997 y aprobada por la República Argentina, mediante la Ley nro. 25.319 (publicada en el Boletín Oficial el 18/10/00). En el contexto de esta Convención, el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales de ese organismo, viene instando a la Argentina a reforzar sus medidas en la lucha contra la corrupción y el cohecho internacional, recomendando que el país modifique su legislación.

 

En cumplimiento de estos reclamos, entre muchos otros esfuerzos, se ha enviado un proyecto de ley al Congreso sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas que posiblemente obtenga sanción durante el curso del año 2017. En este mismo capítulo se encuentran: la sanción de la ley que aquí comentamos, que incorpora la figura del arrepentido a los casos de corrupción; y el proyecto de ley –que cuenta con media sanción de la Cámara de Diputados– de extinción de dominio (controvertida iniciativa que apunta, aun sin condena en el ámbito penal, a recuperar bienes de origen ilícito provenientes de la corrupción, narcotráfico y lavado de dinero, entre otros delitos).    

 

Tal como se expresa en los fundamentos del proyecto de ley del arrepentido, redactado por la Senadora Nacional Silvia Beatriz Elías de Pérez, también destacamos que este instituto –debidamente organizado y con una adecuada técnica de legislación– viene siendo ampliamente utilizado en países como la República Federativa de Brasil (con el nombre de "delación premiada”), (2) donde, entre diversos casos, se destaca la operación conocida como “Lava-Jato” (Lavadero de Autos), (3) en la cual diversas personas implicadas en sofisticadas técnicas de corrupción, lavado de activos y asociación ilícita, han prestado colaboración a la justicia y otorgado información valiosa, obteniendo a cambio, entre otras cuestiones, reducciones de pena. Este "trueque" ha permitido descubrir una vasta red de lavado de dinero de millones de reales que ha enviado a prisión a directivos y ejecutivos de las principales empresas constructoras y contratistas de dicho país.

 

Este proceso por el que atraviesa Brasil ha permitido también que se expongan los innumerables pagos y entregas de dinero, y otras dádivas, a funcionarios y a prácticamente todos los partidos políticos (en lo que se ha dado en llamar la "Caixa 2"). Queda pendiente todavía que se conozcan las declaraciones prestadas por los setenta y siete (77) ejecutivos de la firma Odebrecht (que incluye la de su ex-presidente, Marcelo Odebrecht), en el marco de un acuerdo global que la revista “Veja" de Brasil dio en llamar la "Delación del Fin del Mundo", al que arribaron con el equipo de fiscales que dirige Deltan Dallagnol, y que incluye, entre muchos otros, el compromiso asumido por la compañía de pagar una multa global superior a los tres mil quinientos millones de dólares (US$ 3.500.000.000) a los gobiernos de Brasil, Estados Unidos y Suiza, para reparar los daños causados por los actos de corrupción. Si bien la Presidenta del Superior Tribunal Federal, Carmen Lúcia homologó en el último día de enero las delaciones de los ejecutivos de la firma brasilera, ordenó que se mantenga reservado y confidencial su contenido, hasta que fuera designado el nuevo relator del caso Lava-Jato ante el STF, luego del fallecimiento de Teorí Zavascki, al caer el avión en el que se transportaba. Edson Fachin ya ha sido designado nuevo relator del caso y consecuentemente se espera que pronto se conozcan las delaciones de Marcelo Odebrecht y del resto de los ejecutivos de su empresa, o cuanto menos que se comiencen a activar nuevas investigaciones penales. Los Fiscales que componen el equipo de la acusación de la operación Lava-Jato han llegado a afirmar que si se comprobasen las manifestaciones vertidas en los acuerdos de delación premiada de los ejecutivos de la empresa, la política en Brasil será definida como un A.O y D.O. (antes y después de Odebrecht). A partir de este y otros datos significativos, muchos se adelantan a opinar que el contenido de estos acuerdos (que ya suman 800 anexos) hará sacudir al mundo político de Brasil, y de otros países.

 

También en la República Italiana, se ha considerado de mucha utilidad en la mega-investigación conocida como “Mani pulite” (Manos Limpias) contra una extensa red de corrupción que involucraba no sólo a los principales partidos políticos de aquél momento en Italia (año 1992), sino también a grandes empresarios e industriales. En este país, y en otros de la Comunidad Europea, también sirvió para combatir a grupos terroristas. La operación Manos Limpias comenzó a desarrollarse el 17 de Febrero de 1992 cuando el Juez Antonio di Pietro ordenó la detención de Mario Chiesa (miembro del Partido Socialista Italiano), acusándolo de haber aceptado un soborno de parte de una empresa de limpieza de la ciudad de Milán. Dos años después de comenzada la investigación, ya se había ordenado la prisión de dos mil novecientos noventa y tres (2.993) personas, mientras que seis mil cincuenta y nueve (6.059) personas estaban siendo investigadas (incluyendo a 438 miembros del Parlamento y a 4 ex Primeros Ministros). 

 

Y, por último, puede mencionarse que Estados Unidos de América tal vez sea el país en donde se ha producido la más extendida aplicación de este instituto denominado allí "cooperation agreement" ("acuerdo de colaboración"). (4) A modo meramente ejemplificativo, destacamos que existe un simbólico casode los años 90´ denominado “Famiglia Gambino” en donde, a partir de la valiosa colaboración de uno de sus miembros, se logró arrestar y luego condenar a John Gotti (jefe de la "Familia Gambino"), y desbaratar a toda la cúpula de los Gambino que junto a otras cuatro "familias" manejaban el delito en Nueva York. Todo comenzó con la detención de Sam “el Toro” Gravano (segundo en la línea de mando de la Familia Gambino) por los resultados de las intervenciones telefónicas ordenadas por el FBI. A partir de ese momento, Gravano decidió aceptar su culpabilidad en 19 asesinatos y comenzó a colaborar con la justicia de Nueva York, aportando minuciosos detalles sobre los múltiples delitos cometidos por diversos miembros de la familia Gambino, incluyendo a John Gotti, quien fuera luego condenado a cadena perpetua.

 

Sammy Gravano fue definido por los fiscales norteamericanos como el "más significativo testigo en la historia del crimen organizado" y obtuvo a cambio de su colaboración garantía de inmunidad por los diecinueve homicidios y varios otros delitos (en los que él mismo admitió haber participado). Se declaró culpable por un cargo de  "delincuencia organizada", razón por la cual recibió una condena de cinco años de prisión, no obstante lo cual, toda vez que ya había permanecido privado de su libertad durante cuatro años, fue liberado a los pocos meses. A raíz de su "colaboración" la justicia de los Estados Unidos logró condenar a treinta y seis miembros del crimen organizado.

 

2.2. Ámbito nacional

 

Habiendo realizado un breve racconto de la cuestión desde una perspectiva internacional, debe indicarse que la figura del “arrepentido” no resulta novedosa para nuestra legislación en tanto, previo a la sanción de esta nueva ley, ya se encontraba prevista en diversas normas de carácter especial, e incluso en el propio Código Penal. Podría válidamente señalarse que la práctica viene demostrando que la figura del arrepentido, tal y como estaba prevista antes de la ley 27.304, no ha podido ser usada hasta la fecha eficientemente, de manera de permitir el esclarecimiento de complejas maniobras delictivas. A continuación, repasaremos los antecedentes normativos en donde ya se encontraba prevista la utilización de la herramienta del “arrepentido”.

 

(i) Ley 23.737 (ley de estupefacientes, modificada por ley nro. 24.424)

 

Es a partir de la sanción de esta ley donde se introduce por primera vez la figura del “arrepentido” en nuestra legislación (año 1995), más precisamente mediante el artículo 29 ter –incorporado por el artículo quinto de la ley modificatoria nro. 24.424– (5) que establecía que: “A las personas incursas en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta Ley. A los fines de exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”.

 

Este artículo también se aplicaba a los casos de contrabando de estupefacientes normados en el Código Aduanero. Es decir, también se autorizaba su aplicación en el ámbito de los tribunales en lo Penal Económico (de competencia dentro del territorio de la Capital Federal) en el marco de delitos de contrabando de estupefacientes.

 

Otra de las cuestiones a tener en cuenta es que el texto legal comentado brindaba la posibilidad no sólo de reducir la pena, sino también de eximir su aplicación; además, en dicho artículo (ahora derogado), no se establecía que el aporte debía referirse "únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido partícipe" la persona que se "arrepiente" ni a "sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado arrepentido".

 

(ii) Ley 25.241 (ley antiterrorista, modificada por ley nro. 26.628)

 

Esta ley también fue expresamente derogada por el art. 17 de la recientemente sancionada ley nro. 27.304. En su articulado se reglamentaba la figura del arrepentido (promulgada el 15 de marzo del año 2000) para hechos de terrorismo. Si bien su regulación era similar a la de la ley 23.737, es dable destacar aquí algunas cuestiones que, a nuestro juicio, no estaban suficientemente desarrolladas en el art. 29 ter de dicha ley, pero que resultaban valiosas para la aplicación práctica del instituto.

 

En ese sentido, podemos mencionar que en la ley 25.241 ya se establecía un límite temporal para la utilización de esta figura, pues el texto impedía su uso luego del dictado de la sentencia definitiva; además, mediante el acogimiento a la figura del arrepentido, el imputado podía reducir la pena pero no eximirse totalmente de ella. También se dejaba en claro que la entidad del delito por el que se lo acusaba debía ser más leve que la de aquél respecto del cual hubiere realizado el aporte. El artículo 2 de esta ley decía:   

 

“En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración.” (6)

 

En los artículos siguientes de la ley se mencionaban otros puntos (muchos de los que luego veremos incorporados a la nueva ley) como, por ejemplo, que la cuestión vinculada a la posible reducción de la pena debía ser decidida por el Tribunal de Juicio al dictar sentencia, pero que si ésta reducción aparecía como probable con anterioridad, entonces debía ser considerada a los fines de la excarcelación; (7) o que cualquier declaración bajo esta figura debía ser controlada por el Ministerio Público Fiscal, por la defensa y por la querella para resultar válida (el nuevo texto no menciona a la querella). (8) Asimismo, al igual que en la ley 27.304, se preveían consecuencias penales (mediante la incorporación de un tipo penal autónomo) para el caso en que se utilizara esta figura de manera fraudulenta, (9)y se establecía que las personas que declarasen bajo este régimen podían ser parte del programa de protección de testigos. (10)

 

(iii) Ley 25.742 (ley antisecuestro)

 

A partir de la sanción de esta ley (promulgada el 19 de junio de 2003), la figura del arrepentido se incluyó directamente en el artículo 41 ter del Código Penal, estableciéndose lo siguiente: “Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis y 170 de este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento. En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de ocho (8) a quince (15) años. Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen”.

 

Las cuestiones a las que se refería el ahora modificado art. 41 ter del CP, trataban exclusivamente sobre el delito de secuestro extorsivo, por lo que la figura del arrepentido incorporada en el Código de fondo sólo se vinculaba a estas prácticas delictivas y no a otras figuras penales. Aquella resultaba una buena oportunidad para haber incorporado la utilización de la herramienta del arrepentido para otros delitos de investigación compleja, sin embargo la realidad y urgencia de aquél momento no hicieron posible la apertura del debate. También hubiera sido aconsejable que la incorporación del arrepentido al código sustantivo viniera acompañada de detalladas y claras pautas para su puesta en práctica, de modo similar a lo establecido en la ya comentada ley nro. 25.241 (o tal y como lo prevé el actual texto del art. 41 ter del CP, modificado por la ley 27.304), pero esto no aconteció, no pudiendo conocer con claridad diversos aspectos necesarios para su implementación, como, por ejemplo, hasta qué momento era posible acogerse a la figura del “arrepentido”, o si correspondía adelantar el análisis de la eventual pena a imponerse a los fines de decidir sobre la excarcelación, etc.

 

(iv) Ley nro. 26.364 (ley de prevención y sanción de la trata de personas)

 

Por medio de esta ley (promulgada el 29 de abril de 2008) se incorporaron nuevos artículos al Código Penal de la Nación cuya incumbencia era la trata de personas –artículos 145 bis, 145 ter– y, fundamentalmente, se modificó el ya comentado artículo 41 ter que, cinco años atrás, había incorporado al texto del Código Penal la figura del “arrepentido”, ampliando su aplicación a los delitos referidos a la trata de personas.

 

(v) Ley nro. 25.246 (ley de lavado de activos, con las modificaciones introducidas por ley 26.683)

 

Sobre este antecedente, muy pocas veces comentado en los distintos proyectos de ley sobre la figura del “arrepentido” y, en general, por la doctrina, (11) y utilizado de manera muy aislada en las causas judiciales de los últimos años, puede afirmarse que mediante la reforma introducida por la ley nro. 26.683 a la ley de lavado de activos de origen delictivo (promulgada parcialmente el 17 de junio de 2011), se extendió la utilización para este tipo de delitos, del instituto del “arrepentido” remitiéndose para ello a las previsiones de la ley nro. 25.241 (vinculada a hechos de terrorismo). (12)

 

Con esto queda claro que para el delito de lavado regulado a través del artículo nro. 303 del CP, y sin perjuicio de que, como se dijera anteriormente, poco se haya utilizado desde su implementación, ya se encontraba habilitada su aplicación en los mismos términos que para los casos de terrorismo.

 

3) La nueva ley 27.304

 

3.1. Proyectos de ley y modificaciones

 

En primer lugar, podemos destacar que el texto de esta ley cuenta como punto de partida con los proyectos de ley de los Diputados Massa y Camaño (1.331-D-2016) y Monfort y D´Agostino (1.345-D-2016), los que fueron tratados en las Comisiones de Legislación Penal y de Seguridad Interior de la Cámara de Diputados. Asimismo, también se tuvieron en cuenta los proyectos de los siguientes Diputados: (i) Garrido, Gutiérrez y Olivares; (ii) Carrizo y otros; (iii) Donda, Pérez y otros; (iv) Negri; (v) Mestre; (vi) Petri y Cobos; y (vii) Caviglia y Giustozzi. De todo este debate se redactó el proyecto que fue votado en primer término por la Cámara de Diputados el pasado 23 de junio, obteniendo ciento treinta y cinco (135) votos a favor y cinco (5) en contra.

 

Más tarde, el 7 de septiembre, se votó en la Cámara de Senadores un nuevo texto de ley que tuvo en cuenta no sólo el que venía con media sanción de la Cámara de Diputados (CD-30/16), sino también el de un proyecto de la senadora Silvia Beatriz Elías de Pérez (S-784/16). En esta votación se contabilizaron cincuenta y siete (57) votos a favor y cuatro (4) en contra. Por ello, el nuevo texto aprobado por Senadores, fue remitido nuevamente a la Cámara de Diputados.

 

Es importante destacar cuáles fueron los cambios más importantes introducidos por el Senado al proyecto que provenía de Diputados y que, finalmente, se convirtió en ley. En primer lugar, el nuevo texto permite que las escalas penales para el arrepentido puedan reducirse a las de la tentativa, corrigiendo de esa forma una imprecisión que había en el proyecto proveniente de Diputados pues allí sólo se hablaba de la posibilidad de reducir la escala penal sin brindarse mayores especificaciones. También se aclaró –con acierto a nuestro entender– que una persona sólo puede solicitar la aplicación del instituto del arrepentido en una causa donde sea parte, y no así cuando no lo es.

 

Otro de los cambios fundamentales efectuados es el relativo a la oportunidad para “arrepentirse”. Aquí se hablaba de que esto era posible durante la sustanciación del proceso o luego de la sentencia condenatoria o durante la ejecución de la pena, ampliándose al máximo la posibilidad de aplicación. En el Senado se modificó esto limitándose a que el “arrepentido” debe “arrepentirse” antes del auto de elevación a juicio, del cierre de la investigación preparatoria o del acto procesal que sea equivalente.  

 

Así las cosas, el 19 de octubre último, finalmente, se convirtió en ley la “modificación sobre la incorporación de la figura del arrepentido”, por unanimidad de los presentes en la Cámara de Diputados. Asimismo, el 2 de noviembre fue publicada la ley nro. 27.304 en el Boletín Oficial de la República Argentina.

 

3.2. El texto de la nueva ley

 

Como lo adelantamos, lo que se ha hecho a través de esta modificación fue reformar el artículo 41 ter del Código Penal de la Nación, incluyéndose allí todos los delitos en los que ya se autorizaba la aplicación del instituto del arrepentido y, agregándose ahora otros delitos tipificados en el Código Penal y en otras leyes especiales.

 

De esta manera, y por imperio de la sancionada ley 27.304, actualmente se autoriza la aplicación del beneficio del arrepentido para los siguientes delitos:

 

a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;

 

b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;

 

c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal (terrorismo);

 

d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal (promover o facilitar la corrupción de menores o la prostitución y todo lo relacionado con pornografía de menores de 18 años);

 

e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal (secuestros extorsivos);

 

f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal (trata de personas);

 

g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal (asociación ilícita);

 

h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal (delitos cometidos contra la administración pública);

 

i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal (delitos cometidos contra el orden económico y financiero).

 

Asimismo, la ley detalla todas las formalidades y requisitos que deben encontrarse presentes para que pueda aplicarse el beneficio analizado. Sin perjuicio de algunas cuestiones que podrían haberse redactado de forma más clara para evitar que en el futuro se susciten planteos en torno a su aplicación, consideramos adecuada la técnica legislativa empleada pues ordena bajo una misma norma toda la legislación vigente vinculada con esta figura y, a su vez, otorga más precisiones con relación al modo de implementación.

 

Además, y como ya lo hemos apuntado, la ley ha venido a zanjar una de las contradicciones que existían entre los distintos antecedentes de la figura del arrepentido: solamente puede hablarse de reducción de pena y no de eximición para el “arrepentido”.(13)

 

Por su parte, la ley arroja claridad sobre varios aspectos que, como hemos analizado, resultaban un tanto contradictorios y de difícil interpretación a la hora de proceder a su aplicación.

 

Entre otras cuestiones destacamos las siguientes:

 

(a) se legisla un nuevo tipo penal autónomo para los casos de utilización maliciosa del beneficio; (14)

 

(b) se establece claramente hasta cuándo un imputado puede acogerse al beneficio, y otras cuestiones meramente formales relativas a la necesidad de que el arrepentido haya participado del delito respecto del cual se aporta información y que los datos que se aportan se refieran a sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado que "se arrepiente"; (15)

 

(c) se expresa que la reducción de la escala penal puede ser considerada (cuando aparezca como probable) a los fines de la excarcelación y de la eximición de prisión, aun cuando se establece que la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de condena por el tribunal de juicio; (16)

 

(d) se enumeran taxativamente los criterios que deben tenerse en cuenta para la aplicación de los beneficios, con especial énfasis en la gravedad de los delitos que se ayuda a esclarecer y a la calidad de la información y su utilidad para alcanzar los fines propuestos. Como en casi todos los sistemas de derecho comparado, se premia a quien sea el primero en aportar datos sustanciales (“la carrera por ser el primero”);(17)

 

(e) se establecen cuáles deben ser las formalidades del acuerdo de colaboración, como así también las de su procedimiento, su homologación ante el Juez, y su corroboración; (18)

 

(f) como sucede en la mayoría de las legislaciones que contemplan este tipo de beneficios, la ley no prevé la participación del querellante particular;

 

(g) se prevé que los “arrepentidos” puedan ser incorporados al programa de protección de testigos e imputados; (19)

 

(h) Se establece la necesidad de registrar la declaración del arrepentido mediante cualquier medio técnico idóneo.(20)

 

Podría hacerse un análisis más exhaustivo de cada uno de estos puntos, pero entendemos que con lo dicho hasta aquí alcanza para, al menos, tener un panorama más claro de los antecedentes de este instituto y de los puntos más relevantes; será labor de otro trabajo profundizar en los conceptos y en cada uno de las normas incluidas en la ley.

 

4) Breves consideraciones finales

 

Nos parece adecuado dejar para otro trabajo el análisis del concepto de "arrepentido", que de modo constante se empeñan en utilizar los textos legales que tratan la materia, limitándonos ahora a mencionar que tal vez resulte más prudente un término que describa adecuadamente la actividad que se despliega cuando se hace uso de este beneficio. Creemos que, por ejemplo, los términos "imputado colaborador" o "delación premiada" resultan más apropiados y más fieles a lo que realmente representa este instituto jurídico.

 

Tal como lo hemos relatado, si bien la figura del arrepentido no resulta una cuestión completamente novedosa en nuestra legislación, lo cierto es que a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley, y consecuentemente de la modificación del artículo 41 ter del C.P., la utilización del instituto, los requisitos y formalidades para su aplicación, y los beneficios que se proyectan para el imputado arrepentido, se encuentran ahora detallados de una manera mucho más clara para todos los encargados del sistema (fiscales, jueces, defensores y los propios imputados cuya intención es hacer uso de su derecho a “arrepentirse”). Sólo así creemos que se está brindando la posibilidad seria de usar el beneficio, respetándose las garantías del imputado que colabora, pues es factible que con las reglas claras empiecen a hallarse más casos en donde se haga uso del instituto, permitiéndose de esa manera, avanzar en causas donde se investigan delitos complejos.

 

Las pocas investigaciones en donde se ha utilizado este beneficio en nuestro país son una cabal demostración de que no ha resultado efectivo, pese a estar disponible hace ya mucho tiempo para diferentes tipos delictivos; prueba de ello, además, resulta ser el escaso conocimiento que se tenía respecto de la posibilidad de su utilización para ciertos delitos (véase al respecto lo sostenido al comentar la ley de lavado de activos de origen delictivo). Es posible que a partir de esta nueva reglamentación, complementada con otras leyes recientemente sancionadas (v.gr. la modificación al Código Procesal Penal de la Nación, para ciertos supuestos) y otros proyectos que se encuentran en el Congreso para ser debatidos (v.gr. ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas), pueda avanzarse con mayor celeridad en causas de compleja investigación.

 

Destacamos, por último, la necesidad de aplicar este instituto de manera extremadamente cuidadosa y respetándose todas las garantías del caso. Muchas veces se puede caer en la tentación de avanzar a cualquier precio en la investigación de determinadas causas (frente al reclamo social de justicia), sin repararse en la necesidad de preservar las garantías constitucionales de los imputados, quienes ya no podrán tomar una decisión “tan voluntaria” de acogerse al beneficio.

 

Así, por ejemplo, debe evitarse abusar de la aplicación de la prisión preventiva para forzar a los imputados a acceder a un acuerdo en estos términos (a modo de sofisticados métodos de "apriete"). Para ello, deben arbitrarse los medios necesarios para lograr procesos más eficientes, dinámicos y donde la sentencia final sea dictada en un breve plazo. Frente a este panorama donde la eventual sanción que pueda corresponder se presente como de cumplimiento efectivo, el riesgo de la utilización de manera indebida la prisión preventiva se neutraliza (21).

 

(1) Esta ley fue publicada en el Boletín Oficial del 22 de noviembre como ley nro. 27.319.

 

(2) Entendemos que esta denominación (delación premiada) es más adecuada que la de “arrepentido” pues refleja mejor lo que verdaderamente representa el instituto.

 

(3) Los números de la Operación "Lava-Jato" hablan por sí solos de la envergadura y alcances de la investigación: a diciembre de 2016,  la investigación se encuentra atravesando la fase número 37, en donde ya se han efectuado 120 pedidos de cooperación internacional, 56 denuncias, que incluyen a 259 acusados; hasta el momento se han dictado 24 sentencias, y condenado a 120 personas, cuyas penas totalizan la suma de 1257 años, 2 meses y 1 día de pena; se han suscripto 71 acuerdos de delación premiada, y se están recuperado por entrega voluntaria de los acusados la suma de R$ 10,1 billones. Mientras que se espera que el avance del caso mantenga su ritmo durante el curso del año 2017, enfocándose especialmente a partir del acuerdo de delación premiada de los ejecutivos de Odebrecht, en los políticos que recibieron dinero.

 

(4) No confundir la figura del "testigo colaborador" ("cooperation agreement") con lo que en los Estado Unidos se conoce como el "plea bargaining", que en definitiva consiste en la admisión de culpa, a cambio de una expectativa de reducción de la pena, o de la imposición de una pena alternativa. El "plea bargaining", que de acuerdo a un estudio practicado en los EEEUU (año 2014),  se utiliza para resolver el 97% de las acusaciones criminales de competencia federal (en los Juzgados locales los números son similares), no  necesariamente incluye colaboración con la investigación.

 

(5) Este artículo ha quedado derogado por expresa disposición del art. 17 de la ley nro. 27.304.

 

(6) Este artículo segundo debe entenderse conjuntamente con el tercero que decía: “En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces.”

 

(7) Artículo 4: “La reducción de pena prevista precedentemente deberá ser decidida por el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva. Sin embargo tan pronto como la reducción de la escala penal prevista por los artículos 2º y 3º aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes.”

 

(8) Artículo 5:“Las declaraciones de las personas mencionadas en las disposiciones anteriores, carecerán de valor si no se producen con el contralor del fiscal, la querella y la defensa, del modo establecido en las leyes procesales. Los elementos probatorios obtenidos mediante la colaboración prevista en esta ley podrán exclusivamente ser utilizados en el mismo proceso o en otros por hechos relacionados o conexos con el que motivó aquél.”

 

(9) Artículo 6:“Será reprimida con prisión de uno (1) a tres (3) años cualquiera de las personas que se acojan a esta ley y formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas.”

 

(10) Artículo 7:“Si fuere presumible que el imputado que hubiera colaborado, corriere riesgos en razón de ello respecto de su integridad personal o de su familia, se adoptarán las medidas de protección necesarias, incluidas la provisión de los recursos indispensables para cambiar de actividades laborales y la sustitución de su identidad.”

 

(11) Al respecto, vale la pena leer el artículo publicado en la edición de fecha 30 de marzo de 2016 del diario La Nación, en donde el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, Raúl Omar Plee,  advirtiendo acerca de la vigencia de la ley que prevé la utilización del instituto del arrepentido para casos en donde se investigue la posible comisión del delito de lavado de activos, expresaba lo siguiente: "(…) Con el respeto que me merecen por sus investiduras y sus méritos profesionales, aquellos que se escudan en la "inexistencia" de una legislación adecuada están faltando a la verdad -acaso para justificar el fracaso de investigaciones truncas o estancadas- o incurren en un grave error. La legislación sobre el arrepentido, así como la del "testigo o imputado colaborador" (en otros términos, la de la "colaboración eficaz"), está vigente y puede ser utilizada en todas aquellas investigaciones en las que uno de sus objetos procesales sea el lavado de activos de origen ilícito. Y esto ocurre desde junio de 2011." Verhttp://www.lanacion.com.ar/1884211-la-ley-del-arrepentido-ya-esta-vigente.

 

(12) Destacamos que este artículo 31 de la ley nro. 25246 (ley de lavado de activos) ha sido también derogado por el art. 17 de la ley nro. 27.304.

 

(13) Dice el nuevo artículo 41 ter del CP introducido por el art. 1º de la ley: “Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos; b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero; c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal; e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal; f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal; g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal; i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal. Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo. Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión. La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.”

 

(14) Esto se encuentra en el artículo 2 de la ley, y el tipo penal se incluye como artículo 276 bis del CP.

 

(15) Esto puede verse en el artículo 3 de la ley.

 

(16) Véanse los artículos 4 y 11 de la ley.

 

(17) Esto se encuentra en el artículo 5 de la ley.

 

(18) Artículos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de la ley.

 

(19) Esto está incluido en el artículo 14 de la ley.

 

(20) Artículo 6 de la ley en donde además se incluye el requisito de que el medio utilizado garantice la evaluación posterior del testimonio.

 

(21) GONZALEZ DA SILVA, Gabriel, “Consideraciones sobre la operación “lava jato”. Régimen legal del arrepentido, prisión preventiva e “impeachment” en el Brasil”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Año VI, nro. 5, Junio 2016.

 

 

Fontán Balestra & Asociados
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