Por Alejandra Petrella (*)
Jueza por concurso, titular del JCAyT Nº12 de la CABA

“Si el Poder Judicial no está separado del Poder Legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos. Si no está separado del Poder Ejecutivo, el Juez tendría la fuerza de un opresor” (Montesquieu, El Espíritu de las Leyes).

I.- INTRODUCCION

El concepto de Derecho Administrativo puede ser enfocado desde distintas perspectivas vinculadas, sin duda, a garantizar los derechos de los ciudadanos. Toda vez que está en constante mutación, se puede sostener que es un “derecho vivo”.

Una mirada holística de la cuestión -y partiendo del supuesto de la carencia de una definición unívoca- propone integrar al concepto los distintos elementos subjetivo y objetivo, los que hacen a forma y materia, que identifiquen a la cosa pública pero no únicamente a la función del Poder Ejecutivo, compatibilizando las atribuciones del poder público y los caracteres esenciales de las instituciones,  así como los derechos e intereses del hombre.

Como ciencia, el derecho administrativo, si bien va cambiando con el devenir histórico, social y económico de los países, máxime a la luz de la globalización reciente, aún se encuentra en formación. Su gestación se ubica en la Francia revolucionaria, durante la época de la Asamblea Constituyente, como producto de una sistematización de los principios racionales que fundan la acción administrativa, las atribuciones del poder público, los caracteres esenciales de las instituciones administrativas, así como los derechos humanos (1).

El equilibrio de poderes que postula la teoría tripartita, si bien se mantiene vigente aun dos siglos después, impone hablar de la distinción entre el poder del estado y las nuevas funciones de éste que no encuadran taxativamente en las ya clásicas ejecutiva, legislativa y judicial. En efecto, han surgido funciones “emergentes” (por ejemplo las de fiscalización o control de las cuentas públicas, la electoral o la registral), que implican un desplazamiento de los roles tradicionales del estado. Durante mucho tiempo, el derecho administrativo se mantuvo estático frente a esta mutación. Por ello, entiendo que deben generarse nuevos planteos que conduzcan a teorías que aborden la multiplicidad de situaciones que esta nueva dinámica nos muestra. En este sentido, concuerdo con quienes sostienen la vigencia de la teoría tripartita del poder, aun con el surgimiento de las nuevas funciones emergentes del estado y la existencia de poderes distintos a los tradicionales. Considero que la realidad demuestra que hoy existe un nuevo estado de derecho y los administrativistas y su ciencia no pueden permanecer indiferentes a esta mutación. Todo ello, importa una redefinición del derecho administrativo como ciencia.

Este nuevo derecho administrativo recibe una fuerte influencia de los Tratados Internacionales; y el reconocimiento que formulan en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impone una reformulación del rol del estado en la materia. Particularmente, en tanto los pactos suscriptos se incorporan al derecho interno de cada país, y son las propias Constituciones, así como la Jurisprudencia emanada de la Corte Suprema, que reconocen a sus prescripciones un rango superior al de la ley. (2)

Desde esta mirada, la definición que formula el Prof. Balbín (3) constituye un importante aporte a la cuestión referida al Derecho Administrativo como una ciencia aun en consolidación. En una nueva e interesante definición, el citado Profesor sostiene que el derecho administrativo ya no debe analizarse desde el poder y sus prerrogativas,  sino desde los derechos fundamentales y estos últimos no sólo como límites de aquél sino como justificación del propio poder. El nuevo paradigma del derecho administrativo actual sería el equilibrio de poder, entendido como el conjunto de prerrogativas que persiguen el reconocimiento de derechos versus otros derechos. Es un conflicto profundo ya que importa repensar el concepto de los derechos de las personas y del poder mismo, y a partir de allí, sus prerrogativas y sus límites. En definitiva, el paradigma del derecho administrativo hoy, no es el conflicto entre poder y derechos, sino el de derechos vs. derechos, y en este marco, el campo propio del derecho administrativo, es decir el estudio de la intermediación estatal. (4)

Conforme a lo hasta aquí expuesto, el concepto de derecho administrativo -en tanto regulador de las relaciones entre el estado y los ciudadanos-  resulta importante a la hora de analizar la necesidad de que los actos que emanen del primero puedan ser controlables a fin de preservar las garantías de los segundos.

Frente a lo hasta aquí expuesto, debe ser la Constitución de cada estado, en tanto es la ley suprema, la que imponga tanto las bases del derecho administrativo actual, cuanto sus límites. Cabe destacar la preeminencia de la Constitución como norma fundamental. Con esta base, es que cada estado construirá el sistema de control judicial de su actividad -siempre en orden a los frenos y contrapesos que caracterizan al derecho administrativo- en un marco de respeto a la división de poderes.        

En igual sentido, la incorporación de los Tratados Internacionales a los textos constitucionales ha contribuido al cambio que se vislumbra en el derecho administrativo. Por ejemplo, el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional de la República Argentina internaliza -esto es, los convierte en derecho interno del estado- los Pactos a los que el país adhiere.

II.- ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Esta delimitación del concepto de derecho administrativo, como rama del derecho público, arbitraje permanente y mutable entre el poder y la libertad, que se traduce en un conjunto de normas y principios  destinados a preservar la libertad individual y, simultáneamente asegurar el ejercicio de la función administrativa y la correcta actuación de la administración pública permite encuadrar la ciencia en análisis para, a partir de allí, hacer referencia al estado y al control de sus actos.

El término “control” se caracteriza por su vaguedad y ambigüedad (5). En la especie no se hará referencia a su vinculación con la vigilancia o fiscalización del estado, sino con el tipo de acto técnico externo que realiza un poder sobre otro con fundamento en una atribución legal. Los órganos jurisdiccionales realizan un tipo de control externo a la administración y denomino genéricamente “control judicial” a esta actividad.(6) Pero el control de la actuación administrativa sólo puede llevarse a cabo de manera eficiente en un marco de respeto por la división de poderes. Ello así, toda vez que hoy el estado es una especie de arena en la que se enfrentan en una lucha dialéctica la libertad individual y el poder público, que mutuamente, se frenan y limitan (7).

Este diseño conlleva a formular una digresión entre administración y jurisdicción.  Concuerdo con quienes parten de una premisa básica: el juez del poder judicial aplica la ley para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en tanto la Administración la aplica para el mejor funcionamiento de su actuación en aras del interés general o bien común. Administración y jurisdicción no sólo pertenecen a funciones de distinta naturaleza sino que arrancan de poderes u órganos constitucionalmente diferenciados.

Ahora bien, tal control es el garante de otro principio de raigambre constitucional que es el de la tutela judicial efectiva que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y los derechos; que es también consagrado por los tratados internacionales (8).  A ello se suma el derecho a la jurisdicción, que no se encuentra declarado expresamente en la constituciones formales de los países pero sí ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Argentina ha dicho que: “... constituye la garantía individual básica del sistema constitucional argentino la posibilidad otorgada a todos los habitantes de demandar ante los tribunales judiciales. Este es el derecho primordial que tutela a los justiciables, el pilar central de todo el ordenamiento jurídico nacional sobre el cual reposan y en el cual se sostienen todas las demás garantías.” (9) Lo ha conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, de él derivan tanto la garantía del debido proceso, la de derecho de defensa y la referida a la obtención de una sentencia oportuna, fundada y justa.

Este principio, hoy llamado de tutela judicial efectiva también aparece consagrado en la Convención de San José de Costa Rica y en el  Pacto de Derechos Económicos, sociales y culturales ya citados (arts. 7, 8 y 25 del primero y 2,9 y 14 del segundo), así como en la Convención de los Derechos del Niño, en la Convención sobre Discriminación Racial, en la Convención sobre Discriminación de la Mujer.

El Prof. Rodríguez Arana, sostuvo que las bases constitucionales del Derecho Administrativo surgen de la Constitución que ofrece presupuestos más que suficientes para edificar el moderno Derecho Administrativo. Ello supone la necesidad de releer y repensar, muchos de los dogmas y principios que han levantado el edificio del Derecho Administrativo y que, hoy en día, deben ser claramente remozados o renovados (10).

III.- CONCLUSION

A partir de este repaso a modo de acotada síntesis, pretendo aportar al lector que no hace del derecho administrativo su fuente de lectura habitual, un panorama de las mutaciones por las que atraviesa esta rama jurídica y que permiten avanzar en una interpretación sistémica por cuanto sus relaciones con el derecho constitucional y con el derecho civil (11), lo han modificado sustancialmente, imponiendo un nuevo modo de planteos jurídicos que redefinen necesariamente el rol de los Jueces en su interpretación.

(*) Jueza de Primera Instancia CAyT, titular del Juzgado Nº12 de la CABA, Profesora de grado y posgrado de Derecho Administrativo y autora de numerosas publicaciones de su especialidad.

(1) V. Fernández Ruiz Jorge, Derecho Administrativo del Distrito Federal, p. XXXV.

(2) Arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina (en adelante CNA).

(3) Carlos F. Balbín, Procurador del Tesoro de la Nación, titular de Derecho Administrativo de la UBA y autor de varios libros sobre la materia.

(4) Confr. Balbín Carlos, Curso de Derecho Administrativo, Tº1, 2007, Ed. La Ley, Buenos Aires, págs. 96/9.

(5) Vaguedad y ambigüedad son dos características que ostentan muchos conceptos jurídicos dentro del lenguaje natural. El primero alude a la posesión por parte de un término de un campo de referencia indeterminado y el restante se refiere a cuando una palabra posee más de un significado. Para solucionar este problema debe precisarse el concepto al que se alude.

(6) Cabe aclarar que la definición resulta simplificada a efectos de precisar el concepto, toda vez que su profundización excedería la temática propuesta.

(7) Confr. Fernández Ruiz, op. Cit., p. XXXII.

(8) Art. 18 CAN, art. 17 CPEEUUMM, arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

(9) Fallos 315:1961.

(10) Confr. art. del Dr. Rodríguez Arana publ. En www.eldial.com.ar, ut supra cit.

(11) Máxime a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.