En los litigios que involucran activos ocultados o desviados fraudulentamente, uno de los grandes desafíos es acceder a la información que permite reconstruir su ruta. A esta dificultad de conocer los movimientos y el destino de esos fondos, habitualmente canalizados a través de estructuras societarias internacionales y de cuentas bancarias fuera del país se le suma la dificultad de producir la prueba necesaria para hacer valer esta información en juicio.

En este contexto, la Sección 1782 del Título 28 del Código Federal de los Estados Unidos (U.S. Code) provee una herramienta excepcional para la obtener esta información y la prueba de estos movimientos fraudulentos. Su utilidad no se limita al ámbito comercial, resulta una herramienta poderosísima en conflictos de familia, disputas sucesorias o reclamos patrimoniales complejos y a lo largo de los años ha permitido revelar estructuras y documentos que de otro modo hubieran seguido ocultas.

La norma aludida tiene el título de Asistencia a los tribunales extranjeros y a los litigantes frente a esos tribunales (Assistance to foreign and international tribunals and to litigants before such tribunals) y bajo sus previsiones se puede requerir de la justicia federal en Estados Unidos la producción de documentación, registros electrónicos y testimonios de cualquier persona o entidad que tenga presencia en el distrito correspondiente. Su efectividad surge de tres características combinadas:

(i) un estándar probatorio amplio, ajeno a las restricciones típicas de los sistemas continentales;

(ii) la posibilidad de activar el mecanismo incluso antes de que el proceso principal esté iniciado; y

(iii) un procedimiento ágil que, al ser usualmente ex parte, evita alertar a quienes podrían destruir evidencia o reorganizar activos.

El instituto se inscribe bajo el principio según el cual las partes tiene derecho a acceder a la totalidad de la información de la contraparte o de terceros, antes del proceso. El proceso judicial no debe deparar sorpresa a las partes. En esta línea, los tribunales federales protegen el derecho de los litigantes a obtener esta información con una amplitud que resulta muchas veces inconcebible en cualquier otro sistema legal, y mucho más en el nuestro, a pesar de la vigencia formal del principio de amplitud de la prueba.

Para que proceda esta acción judicial es necesario que el destinatario de la orden (subpoena) resida o “se encuentre” en Estados Unidos (the district court of the district in which a person resides or is found …). Es decir, una acción de este tipo puede dirigirse contra una persona o entidad que tenga residencia en Estas Unidos (no sólo una persona o una sociedad sino también, por ejemplo, un banco para que informe sobre los movimientos de un cliente) pero también contra una persona que se encuentre circunstancialmente en Estados Unidos, por ejemplo, de vacaciones.

A solicitud de un tribunal argentino o simplemente de un abogado actuando en representación de un particular que tenga un juicio iniciado o a iniciarse en la Argentina contra esa persona o entidad (o contra otra pero necesite obtener esa información de la persona contra la que se dirige el Discovery) puede presentarse al juez federal, justificar su interés y requerir de este tribunal la emisión de una orden (subpoena) mediante la cual se manda a producir esa información, documentación, etc. Existe un número muy limitado de razones que puede oponer el intimado para no presentar esta información o presentar los documentos que se le requieran, ya que la finalidad del instituto es la de permitir el mayor descubrimiento (discovery) de información y prueba. Esta orden de revelación de información puede incluir correos electrónicos internos, registros bancarios, documentos notariales, estructuras societarias, no sólo en Estados Unidos ya que la orden es personal y recaerá sobre el destinatario ordenándole revelar lo que le haya sido requerido en la medida en que se encuentre en su poder, en su conocimiento, a la que haya accedido o de la que tenga conocimiento, en cualquier lugar del mundo. En caso de incumplimiento con la orden (negativa a entregar la información, ocultamiento o destrucción de la misma) pesan sobre el incumplidor severas consecuencias que se derivan del desacato frente a la orden de un juez federal y que hasta pueden implicar severas penas de prisión efectiva. 

Los tiempos varían según la complejidad del caso, pero en términos generales los resultados relevantes empiezan a recibirse en un margen de semanas. Ello resulta especialmente valioso en escenarios donde la urgencia es determinante para asegurar los derechos que se ponen en juego.

La herramienta ofrece un abanico de ventajas difíciles de imaginar para los litigantes locales:

• Acceso directo a información bancaria, corporativa, digital y fiduciaria que, aun estando fuera de Estados Unidos, es alcanzable si el custodio tiene presencia en el distrito.

• Prevención de maniobras dilatorias y evasivas, gracias a la actuación ex parte.

• Alcance probatorio significativo, sin tener que demostrar admisibilidad previa en el proceso argentino.

• Compatibilidad con el régimen probatorio argentino y el principio de amplitud de la prueba.

El proceso se lleva adelante en las oficinas de los abogados (off court), lo que favorece la agilidad y es habitual la filmación de declaraciones testimoniales y otras diligencias, con la presencia de un empleado judicial que levanta el acta taquigráfica y certifica las actuaciones. Las costas son por su orden.

Relevado todo lo anterior, resulta necesario decir que la mayor restricción práctica para el uso de esta herramienta tan formidable reside en lo elevado del costo de los honorarios profesionales de los abogados norteamericanos con experiencia en el tema. Este alto costo del litigio que debe afrontar quien podría valerse de esta herramienta ha determinado que su uso fuera muchas veces relegado a cuestiones que involucran un gran valor patrimonial en disputa y a litigantes con acceso a los recursos necesarios para llevar adelante este proceso.

No obstante, es aquí donde en forma reciente han irrumpido los distintos mecanismos de litigation finance y otros más generales de legal finance que sirven para obtener financiación para estas acciones, a través de mecanismos diversos que, en algunos casos pueden incluir la asociación con un fondo inversor que asumirá el costo y compartirá el riesgo, a cambio de una porción del resultado del litigio.

Como en todo, resulta extremadamente importante la coordinación legal y la experiencia concreta tanto en el procedimiento como en la selección del mecanismo más idóneo de legal finance. Nunca podremos alertar lo suficiente respecto del riesgo de una espiral de costos legales no debidamente prevista y acotada

Se trata, en suma, de una herramienta compleja, pero, con los socios adecuados, mucho más accesible para los estudios jurídicos argentinos de lo que puede suponerse.