Primera Parte Por Alberto Bovino y Juan Pablo Chirinos Bovino & Chirinos Abogados Pero una cosa es la plena libertad de expresar sus ideas, noticias, opiniones, y otra es vender espacio publicitario destinado a promover la venta de productos o servicios, aspecto que se aleja de aquel sagrado principio constitucional. MUGUILLO. Nadie está libre de decir estupideces, lo malo es decirlas con énfasis. Michel EYQUEM DE MONTAIGNE. I. INTRODUCCIÓN El 29 de septiembre de 2005 la Legislatura porteña comenzó una cruzada que pasó casi inadvertida. En esa fecha la Legislatura local sancionó la ley 1.799, llamada “Ley de Control del Tabaco”. La ley no resultó demasiado conocida, sin embargo, hasta el 1º de octubre de 2006, que fue cuando entró en vigencia la prohibición de fumar tabaco en locales privados de “acceso público” en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En verdad, ya algunos días antes comenzaban a circular por la ciudad ofuscadas discusiones entre partidarios y opositores de esta ley que, como veremos, pretende hacer exactamente lo que ha logrado en gran medida: crear estereotipos de “viciosos” y “saludables”, y enfrentarlos entre sí. Esta circunstancia ha desviado la atención de los graves vicios que contiene el texto legal, uno de los cuales consiste en afectaciones ilegítimas a uno de los derechos que goza de mayor protección en la normas que integran el bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico: la libertad de expresión. Las normas que se citan a continuación son las reglas de la Ley 1.799 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires referidas a la publicidad del tabaco: Capítulo I - Disposiciones Generales Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la regulación de aspectos relativos al consumo, comercialización y publicidad del tabaco en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los fines de la prevención y asistencia de la salud pública de sus habitantes. Artículo 2°. Se prohíbe fumar en todos los espacios cerrados con acceso público del ámbito público de la Ciudad Autónoma y del ámbito privado que determine la presente ley. La prohibición es absoluta en los establecimientos de salud y educación de la ciudad. Se prohíbe la comercialización y publicidad del tabaco en cualquiera de sus modalidades en el sector público de la Ciudad Autónoma, con los alcances establecidos en la presente. Capítulo IV - De la publicidad Artículo 13.- Modifícase el inciso "k" del capítulo 13.6.3 "Quedan prohibidos los siguientes tipos de anuncios" del Código de Habilitaciones y Verificaciones el que tendrá el siguiente texto: “Los anuncios publicitarios de productos elaborados con tabaco, ya sea para su venta, promoción, entrega u oferta en forma gratuita, y cualquiera fuera su mensaje, contenido, finalidad o consigna”. La ley 1.799 presenta muchas irregularidades adicionales, que afectan otros derechos de jerarquía constitucional, pero no es ése el problema que queremos tratar aquí. Veamos ahora el caso santafesino, del cual sólo analizaremos los datos que han sido publicados en los medios de comunicación. II. EL LITIGIO SANTAFESINO Hace algunos días, los abogados de la compañía NOBLEZA PICCARDO demandaron a la Provincia de Santa Fe “por considerar ‘inconstitucional’ la ley de Control de Tabaquismo Nº 12.432, vigente en Santa Fe desde 2006 que, además de prohibir fumar en lugares públicos, impone multas de entre 75 y 300 mil pesos para las empresas tabacaleras que incumplan con los límites en la publicidad. La firma calcula en 40 millones de pesos el perjuicio en su contra” (1). La defensa del Fiscal de Estado, Jorge BARAGUIRRE, es bastante pobre: “Entre otras cosas, el fiscal destacó a favor de la provincia que la ley antitabaco se enmarca en un tratado del Mercosur: ‘Los países del Mercosur han firmado y ratificado un tratado internacional de salud y la ley de Santa Fe está dentro de esa convención marco’, advirtió” (2). Si el Fiscal de Estado se refiere al Convenio Marco de la OMS para el control del Tabaco (adoptado en Ginebra, el 21 de mayo de 2003), se debe reconocer que el Fiscal no falta a la verdad. En efecto, el art. 21 de dicho Convenio —y no “convención”— establece: Artículo 13 Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco 1. Las Partes reconocen que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco. 2. Cada Parte, de conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, procederá a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición comprenderá, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos originados en su territorio.  A este respecto, cada Parte, dentro de un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio para la Parte en cuestión, adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21 (3) . Sin embargo, según surge en la página del Ministerio de Salud de la Presidencia de la Nación destinada al “Programa Nacional de Control del Tabaco”, el Convenio Marco para el Control del Tabaco fue firmado por nuestro país el 25 de septiembre de 2003, pero aún no ha sido ratificado (4). Sin embargo, aún en el caso de que se ratifique, el simple hecho de que entre en vigor para Argentina no significa que los gobiernos nacional o provinciales puedan poner en vigencia normas jurídicas que establezcan una “prohibición total de la publicidad” de un producto lícito como el tabaco y los cigarrillos. De modo claro, el Fiscal de Estado está fundando la validez constitucional de la ley antifumadores de su provincia en un tratado internacional que ni siquiera ha sido ratificado por nuestro país. De todas maneras, la falta de ratificación del Convencio Marco para el Control del Tabac es irrelevante para el problema que ha planteado la empresa tabacalera. En efecto, los abogados de Nobleza Picardo, según surge de las noticias publicadas, han invocado la contrariedad de la Ley de Control de Tabaquismo Nº 12.432 —ley santafesina—, con las cláusulas que protegen el derecho a la libertad de expresión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19). No se puede dejar de lado, en este análisis, que los dos instrumentos internacionales invocados por la demandante revisten jerarquía constitucional e integran el bloque de constitucional federal. El Convenio citado por el Fiscal de Estado, en cambio, es un tratado internacional que —aún si hubiera entrado en vigor para nuestro país— sólo reviste mayor jerarquía que las leyes pero no que los tratados de derechos humanos incluidos en el art. 75, inc. 22, de nuestra Constitución Nacional. En efecto, luego de la reforma constitucional de 1994 la situación ha cambiado,y es por eso que se señala: Como surge explícitamente de este artículo [75, inc. 22, CN], a partir de la reforma ha quedado establecida una nueva pirámide normativa. En su cima se encuentra la Constitución, a la que se le agregan los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les otorga jerarquía constitucional en el artículo citado y los que pudieran obtenerla por el mecanismo previsto en el último párrafo transcripto —lo que conforma el denominado “bloque de constitucionalidad”—; un peldaño por debajo se encuentran los demás tratados internacionales ratificados por la Argentina y, por debajo de ellos, las leyes (5) .  Más allá de ello, no podemos dejar de lado el hecho de que la Convención Americana goza de jerarquía constitucional —art. 75, inc. 22, Constitución Nacional—, y que la jurisprudencia de sus órganos de aplicación, según lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe servir de “guía de interpretación” a los tribunales del ámbito interno (6). III. EL DERECHO APLICABLE Con intención de ser breves, pareciera que para tomar la decisión judicial del caso, en lo vinculado al argumento de la violación al derecho a la libertad de expresión, se debe contrastar la ley antifumadores santafesina —Ley provincial 12.432— con el artículo 14 de la Constitución Nacional y, además y especialmente, con el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Constitución Nacional Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: … de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa… Convención Americana Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Este artículo de la Convención regional es el que nos puede dar la respuesta. Sus cinco numerales dejan claro quién tiene razón en este conflicto. En el 13.1 se describe el contenido el derecho: “buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole”, y hacerlo por cualquier medio. Ello significa que la publicidad comercial queda perfectamente cubierta dentro de la protección de “información e ideas de toda índole”. El siguiente numeral establece dos principios determinantes para garantizar la libertad de expresión. En primer lugar, la prohibición de censura previa, que rige en todo su alcance en el ámbito de las expresiones comerciales. En este sentido, ha dicho la Corte Interamericana: 38. El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de los Periodistas [Arts. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). En la misma opinión consultiva, la Corte da contenido al segundo principio, que impide establecer medidas de carácter preventivo: 39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines. Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé cumplimiento cabal al artículo 13.2. En este sentido, queda claro que la Convención prohíbe la censura previa en términos absolutos, cuando se trata de los supuestos que constituyen la regla general, contenidos en el art. 13.2 de la Convención. Como señala correctamente DULITZKY: La Convención Americana, a pesar de la expresa prohibición de la censura previa, contiene dos posibilidades de establecer controles preventivos al ejercicio de la libertad de expresión. Una de ellas de manera expresa y la otra implícita. La única posibilidad expresa de establecer censura previa se halla prevista en el artículo 13.4: "Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia..." (35). Ciertamente, esta clara y delimitada excepción refuerza el hecho que la censura previa es bajo cualquier otra circunstancia ilícita (7). Para cerrar la primera parte de este comentario, podemos concluir en el hecho de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe la censura previa en el ámbito de la libertad de expresión en general, y en el de las expresiones comerciales en particular. La finalidad de esta decisión del tratado regional consiste en otorgar el máximo nivel de protección al derecho a “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”, a diferencia de los estándares del sistema universal (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se trata de proteger la salud pública, la Convención sólo admite el régimen de responsabilidades ulteriores, en la medida en que se cumplan determinados requisitos establecidos expresamente en su texto. De eso nos ocuparemos en la segunda parte de la nota. Alberto Bovino, Abogado, UBA; Master in Laws; Columbia University School of Law; Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Juan Pablo Chirinos, Abogado, UCA; Master en Abogacía Internacional, Universidad de Barcelona. (1)Ver http://www.rosario3.com/noticias/noticias.aspx?idNot=42285. (2)Ver http://www.rosario3.com/noticias/noticias.aspx?idNot=42285 (3)El documento se descarga en http://www.msal.gov.ar/htm/site_tabaco/legislacion_cmarco.asp. (4)Ver http://www.ellibertadorenlinea.com.ar/index.php?Itemid=72&id=1225&option=com_content&task=view, http://www.fctc.org/index.php?option=com_content&view=article&id=18&Itemid=17, http://www.msal.gov.ar/htm/site_tabaco/legislacion_cmarco.asp (5)ABREGÚ, Martín, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, en AA.VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997. (6)CSJN, “Giroldi, H. s/recurso de casación”, 7/4/95, cons. 11. (7)DULITZKY, Ariel, La censura previa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, KO'AGA ROÑE'ETA se.vii (1996) - http://www.derechos.org/vii/dulitzky.html.