Por Gabriel Abad
Juez de 1ra Instancia Civil y Comercial de Santa Fe

Previsión de responsabilidad por eventuales costas y daños y perjuicios en acciones de recomposición patrimonial iniciada por la Sindicatura concursal: ¿Resultan procedentes la excepción de arraigo y la exigencia de contracautela?

Las acciones de recomposición patrimonial:

A los fines de ingresar en la temática en el que el presente trabajo se inserta, corresponde tener presente que en los procesos concursales, además del proceso principal propiamente dicho, pueden existir una serie de acciones judiciales conexas, tanto intra-concursales como extra-concursales. Dentro de estas últimas, se encuentran las acciones de recomposición patrimonial, que son aquellas que tienen por objeto, inmediato o mediato, incorporar bienes al activo concursal.

La noción es amplia y comprende tanto aquellas acciones que directamente procuran hacer volver bienes que salieron del activo en forma irregular, como es la revocatoria concursal (arts. 118 y 119 L.C.Q.), como otras que, teniendo otro objeto inmediato, persiguen en definitiva acrecentar el activo, tales como la de responsabilidad de terceros (art.173) y de extensión de la quiebra (arts.160/161 LCQ). 

Además, sin perjuicio de dichas acciones reguladas especialmente por la normativa concursal, se puede también recurrir a los remedios previstos en las normas genéricas del Código Civil y Comercial, tales  como la revocatoria (referida incluso en el art. 120 tercer párrafo L.C.Q.),  o la de simulación, cuando a través de ellas se busque extender el universo de los responsables del pasivo falencial, para lograr en definitiva la satisfacción de los acreedores del proceso.

Legitimación para iniciar o continuar las acciones:

La legitimación para el inicio de estas acciones corresponde en principio a la Sindicatura (art. 120, 163, 175 L.C.Q.), sin perjuicio de que  los acreedores concursales tienen una legitimación residual y subsidiaria para el inicio o continuación de estas acciones, con la sola excepción del pedido de extensión de quiebra que puede ser realizado independientemente de la acción del órgano concursal.

Fuera de la precitada excepción, en los restantes casos los acreedores individuales pueden iniciar a su costa las acción, después de transcurridos treinta días desde que hayan intimado judicialmente a la Sindicatura para que la inicie (art. 120 L.C.Q.).

Autorización previa de los acreedores:

Como recaudo para el inicio de las acciones de ineficacia por la Sindicatura, el art. 119 de la Ley de Concursos y Quiebras establece que la acción está sujeta a la autorización previa de los acreedores que representen  la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible.

El decir que el legislador ha condicionado el ejercicio de la acción de ineficacia,  teniendo en cuenta que el funcionario concursal no actúa iure propio, sino que también lo hace como representante de los acreedores que le confieren la autorización para accionar. En igual sentido al tratar las acciones de responsabilidad, el art. 174 también exige la autorización previa habida cuenta que remite al régimen de autorización del art. 119 L.C.Q.

Al respecto Rivera señala que la quiebra es un asunto de interés de los acreedores y no del síndico, por lo que la decisión acerca de la promoción de la acción revocatoria debe ser de ellos.
Se ha criticado la inclusión de esta autorización en el texto legal que no se encontraba prevista en el proyecto legislativo, ni en la anterior Ley 19.551, en tanto se introduce otro recaudo previo para las ya de por si limitadas acciones de recomposición.

Sin embargo desde otra posición se ha sostenido que con la incorporación de este recaudo de admisibilidad formal para la postulación, el legislador intentó dotar a los acreedores de un protagonismo que no tenían en el régimen anterior y, de esta manera, equilibrar los intereses en juego mejorando la posición de ellos en el proceso concursal.
Es que la Sindicatura actúa como representante de los intereses del concurso, y en tal sentido, hay que tener en cuenta  que la suerte de las acciones de ineficiacia y de recomposición patrimonial inciden directamente en los acreedores concursales, quienes por un lado pueden beneficiarse obteniendo bienes o responsables para satisfacer sus acreencias, pero por el otro,  pueden verse impedidos de percibir sus créditos (o el porcentaje de ellos) por la necesidad de cargar con las costas judiciales de dichos procesos con el activo falencial existente (sobre el que tendrán privilegio de gastos de conservación y justicia), y hasta incluso podrían comprometer sus propios bienes, si se entendiera que la autorización conferida supone la asunción de riesgos con entidad suficiente para atribuirles responsabilidad individual.

En tal sentido cabe tener presente que el proyecto legislativo aclaraba expresamente que “…la emisión de voto por los acreedores no genera responsabilidad particular para ellos…”, mención que despejaba toda duda acerca de la limitación de la responsabilidad personal por las costas de una eventual  derrota en la acción concursal promovida por el Síndico. Sin embargo, tal salvedad no fue incluida en el texto finalmente sancionado, generando así un posible debate en torno a los alcances de la responsabilidad de dicha autorización.
La doctrina en general entiende que en caso de resultar desestimada la acción de ineficacia, las costas de dicha acción serán gastos del concurso, salvo dolo.  De manera similar Rouillón ha sostenido que la novedosa autorización normativa en modo alguno compromete la responsabilidad patrimonial personal de los acreedores autorizantes, más allá del perjuicio que las costas impuestas a la Sindicatura en dichos juicios importase en el porcentaje de distribución a los acreedores quirografarios, y con el límite máximo del eventual agotamiento del producto repartible a ellos, caso en el cual nada cobrarían, pero tampoco nada deberían aportar de su peculio personal para afrontar las eventuales costas insatisfechas.

La solución propuesta es razonable, toda vez que interpretarla de modo contrario importaría en la práctica  una  imposibilidad, o por lo menos una severa restricción para la obtención de conformidades, en tanto con ella, los acreedores no sólo asumirían el riesgo de disminuir sus porcentajes de satisfacción de créditos, sino además un riesgo de responder con los bienes propios.

Ahora bien, esa alegada limitación de responsabilidad no debe significar en la práctica una libertad absoluta para la interposición de acciones, e incluso medidas cautelares sin considerar la situación de terceros que se pudieran ver afectados por las mismas.

La excepción de arraigo frente a una acción promovida por la Sindicatura:

Se ha debatido en doctrina y jurisprudencia la procedencia de la excepción de arraigo como defensa frente a las acciones de recomposición iniciadas por la Sindicatura.
En la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe, en uno de los primeros precedentes luego de la sanción de la Ley 24.522 y con sustento en la responsabilidad del concurso por las costas que eventualmente podrían generarse con motivo del rechazo de la demanda,  se ha sostenido que la excepción de arraigo opuesta por el demandado en el marco de una acción de ineficacia concursal promovida por el Síndico resulta inadmisible.

En similar sentido se ha expedido la Cámara Civil y Comercial de Rosario. Aún cuando se había argumentado la carencia de bienes de la quiebra para asumir las consecuencias económicas del juicio, dicho órgano judicial recordó que la improcedencia del arraigo en los juicios seguidos por el Síndico contra terceros es doctrina judicial plena conforme “Manto Negro S.A. c/Banco de las Comunidades s/acción revocatoria concursal” posteriormente ratificado en “Marcolini José” de fecha 23/02/95; aunque aclarando que dicha defensa configura una cortapisa excepcional al acceso a la justicia. 

Esta última aclaración resulta importante, puesto que la eventual carencia de fondos no puede impedir el acceso a la jurisdicción.

La petición de una medida cautelar en la acción promovida por la Sindicatura ¿Necesita contracautela?:

En el estudio general de las medidas cautelares, resulta uniforme la doctrina y jurisprudencia en señalar que son requisitos indispensables para su admisibilidad  la existencia de una verosimilitud en el derecho invocado, de un peligro en la demora en la tramitación del proceso, y además, de la necesidad de contracautela.

En similar sentido, al tratar las acciones de ineficacia y de recomposición patrimonial concursal interpuestas por la Sindicatura, la doctrina comercial también concuerda en requerir la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora,  aunque existe un debate respecto del restante recaudo de contracautela.

Así en una primer posición, se ha afirmado que no corresponde su exigencia en tanto ella crearía una valla insalvable a la gestión del Síndico; mientras que por otro lado, se ha sostenido la necesidad de examinar si el activo de la quiebra resultaría suficiente para responder por el eventual daño, dispensando de la exigencia de contracautela sólo en el caso de que existan fondos para afrontar las eventuales consecuencias dañosas.

A los fines de la concesión de una medida cautelar la Sindicatura suele alegar la dificultad de obtener una contracautela, y que dicha circunstancia no podría operar como un obstáculo para su actuación, fundamento en este sentido similar al considerado para la inadmisibilidad del arraigo.

Sin embargo tal argumento resulta insuficiente en orden a las medidas cautelares. La particular situación y los especiales intereses en juego imponen considerar además de la alegada dificultad, la especial posición del sujeto pasivo que resultaría afectado con el despacho de la medida cautelar, y asimismo, los alcances de la autorización conferida por los acreedores a la Sindicatura para el ejercicio de las acciones impetradas.

Es que por un lado, teniendo en cuenta la situación del sujeto pasivo de la medida cautelar, hay que considerar que la contracautela es el recaudo que garantiza la igualdad procesal, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad en su petición. Es decir que si bien se permite al peticionario asegurar un derecho aún no reconocido judicialmente, incluso sin oír a la contraria, también se garantiza al afectado la efectividad de un eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiesen ocasionarle, si el eventual derecho alegado no existiera, o no se reconociera judicialmente en la sentencia. 

Así, en materia de medidas cautelares, el otorgamiento de contracautela resulta ser la regla general, debiéndose en su caso demostrarse alguna circunstancia de excepción que amerite su dispensa. Con esa lógica, el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe autoriza la eximición de la cautela sólo en casos específicos: cuando existe una efectiva acreditación de la deuda (art. 277 C.P.C.C.), cuando se acredite que el deudor trata de eludir su responsabilidad patrimonial luego de contraída la deuda (art. 278 C.P.C.C.),  cuando se trate de contratos bilaterales acreditando su cumplimiento (art.278 C.P.C.C.), cuando el demandado se encuentre rebelde (art.79 C.P.C.C.), o cuando exista sentencia favorable (art. 279 C.P.C.C.).  
En lo que atañe al régimen concursal, ninguna disposición especial autoriza a la eximición del recaudo de contracautela.

Así entonces, del juego armónico de las normas precitadas y de los intereses involucrados, sin perjuicio de reconocer la especial posición de la Sindicatura, y del carácter e interés que la misma tiene dentro del proceso concursal en orden a la efectiva protección de los intereses de los acreedores, parece claro que tal situación no le confiere una habilitación absoluta e ilimitada para peticionar libremente medidas cautelares que pudieran afectar gravemente los derechos de terceros, sin la exigencia de una necesaria contracautela. 

Asimismo,  no se puede soslayar la situación de los propios acreedores falenciales, considerando que la Sindicatura, sin perjuicio de su derecho personal al cobro de sus honorarios por su intervención, actúa principalmente en el proceso por disposición legal, y en interés de aquellos, situación que ha sido reconocida por el legislador al imponer el recaudo previo de autorización (art. 119, 174 y cc L.C.Q.).

Ahora bien, más allá de la genérica autorización para el inicio de las acciones, cabe preguntarse si la misma alcanza a la solicitud de medidas cautelares, teniendo en cuenta que con ellas la situación de los acreedores  puede incluso verse agravada, comprometiendo no sólo el pago de las costas judiciales, sino además, los eventuales daños y perjuicios que una medida cautelar sin derecho pudiera ocasionar.

En estas hipótesis, y según la naturaleza de la medida cautelar peticionada, podría exigirse una conformidad adicional expresa de los propios acreedores involucrados. Sin embargo aún con esta autorización, o entendiendo que la misma resulta innecesaria por su carácter accesorio, tal como lo ha sostenido Heredia, corresponde examinar el activo falencial, y ante su notoria insuficiencia en relación a los montos comprometidos, se impone la necesidad de fijar expresamente una contracautela.

A modo de conclusión:

A tenor de lo analizado y expuesto, entiendo que la exigencia de la constitución de arraigo por parte de la Sindicatura crearía un obstáculo para el acceso a la justicia, habida cuenta la lógica dificultad de su constitución, y la necesidad de habilitar tales acciones en miras a su finalidad de debida recomposición patrimonial del fallido, sin perjuicio de las consecuencias que se pudieran derivar ante una actuación abusiva o dolosa (art. 9 y 10 del Código Civil y Comercial).

Sin embargo diferente resulta ser la situación frente al requerimiento de medidas cautelares. Entiendo que como regla general, resulta necesaria la exigencia de contracautela como presupuesto para la admisión de las mismas. Tal propuesta constituye una solución que resguarda y compatibiliza acabadamente los intereses del particular afectado, y el de los propios acreedores concursales.

Como excepción a lo expuesto, y teniendo en cuenta los principios inspiradores del régimen cautelar, se debería considerar alguna situación especial en que se demuestre la existencia de una clara verosimilitud en la postulación, o bien de un peligro especial, que pudieran autorizar una excepcional solución en miras a la efectividad de la futura decisión judicial, teniendo en cuenta la extensión de la medida peticionada y los efectos que de ella pudieran derivarse no sólo para el tercero afectado sino para los propios acreedores falenciales.