Algunas cuestiones relevantes del “Régimen Penal” y el “Régimen Penal Administrativo”, vinculado a una reciente y elevada multa, impuesta a un Sujeto Obligado –Juegos de Azar-.

Introducción

El pasado 22 de enero del corriente, la Unidad de Información Financiera – en adelante UIF- impuso a un Sujeto Obligado (en adelante S.O) –  Juegos de Azar, Ley 25.246 Art. 20 inc. 3 – una elevada multa, que asciende a la suma de treinta y dos millones setecientos doce mil doscientos sesenta y cuatro pesos (32.712.264 pesos), distribuida en consideración de la UIF, a razón de las responsabilidades correspondientes entre la Persona Jurídica, sus Directores y el Oficial de Cumplimiento. 

Recordemos que la ley de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo (en adelante PLA/FT), regula el denominado “Régimen Penal Administrativo”, el que se enmarca dentro del “Derecho Penal Administrativo”. El mismo se identifica por la esencia administrativa del precepto que contiene la sanción, a diferencia del Derecho Penal Sustantivo que se caracteriza por la prevención y reparación del delito, considerado como violación del orden jurídico general.

Así vale precisar que “el Derecho Penal Administrativo” se encuentra integrado por las normas que contienen sanciones contravencionales, con carácter de penas y como medio de ejecución forzada para castigar transgresiones e ilícitos administrativos que permiten la aplicación de medidas de policía.    

Circunstancias del Caso

Se extrae del dictaminen administrativo, que las actuaciones se iniciaron a partir de  una orden de verificación, de fecha 25 de julio de 2018, por la que procedieron funcionarios de la UIF a constituirse en la sede del casino administrado por la firma HCI S.A, denominado con la razón social “Casino Iguazú”, a los fines de verificar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de PLA/FT.

En relación a ello trascendía en los medios gráficos, un mes después al procedimiento administrativo de UIF, que un Clan sospechado de ser financista de Hezbollah estaba acusado de lavar unos 10 millones de dólares en un casino de la ciudad de Iguazú y que la Gendarmería Nacional allanó tres casinos en la mencionada ciudad, por orden del Juez Federal de El Dorado.

Asimismo conforme se extrae de la nota periodística, el operativo buscaba desmantelar una red de financiamiento del terrorismo internacional y que la investigación comenzó cuando un ciudadano paraguayo de origen libanés “ganó” diez millones de dólares en un casino de Iguazú.

En consecuencia a lo expuesto la UIF habría remitido alertas a alrededor de 50 bancos, casas de cambio, casinos y financieras de todo el mundo para reconstruir una red de combate de “activos relacionados con el crimen organizado o el financiamiento del terrorismo”.

Cabe destacar que la profundización investigación provocó, que el gobierno Argentino decida congelar bienes y dinero del Clan Barakat, liderado por ciudadano nacionalizado paraguayo Assad Ahmad Barakat, que operaria en la Triple Frontera paraguaya-argentina- brasileña y los Estados Unidos acusado a los miembros de este clan familiar, con asiento en Ciudad del Este, de pertenecer a una organización criminal que financia las actividades de Hezbollah en Medio Oriente.

a. La apertura del sumario Administrativo

Casi un año después, precisamente el 21 de julio de 2019, la UIF ordenó la apertura del sumario tendiente a verificar responsabilidades que le pudieran corresponder a la firma HCI S.A, a los miembros de su directorio y al Oficial de Cumplimiento que se encontraban en funciones en el lapso de los hechos motivo de las actuaciones.

En la resolución de instrucción se indicaron los siguientes incumplimientos: (i) falta de incorporación, en el Manual de Procedimientos en materia de PLA/FT, de un régimen sancionatorio para incumplimientos de los procedimientos de PLA/FT por parte del personal; (ii) deficiencias en la confección de auditorías internas en materia de PLA/FT y falta de adopción de medidas necesarias para la corrección de omisiones detectadas en los procedimientos de auditorías: (iii) omisiones en el cumplimiento de obligaciones de identificación de los clientes; (iv) ausencia de declaraciones juradas sobre el carácter de Personas Políticamente Expuesta (PEP) de clientes; (v) deficiente implementación de herramientas tecnológicas y deficiente sistema de monitoreo; (vi) deficiencias en la confección del Registro de Análisis y Gestión de Riesgo; y (vii) ausencia de emisión de reportes de operaciones sospechosa en relación con sus clientes.

b. La atribución de responsabilidad objetiva y la violación del principio de culpabilidad

Uno de los varios fundamentos expuestos por la defensa, fue que dada la naturaleza sancionatoria del procedimiento sumarial, no resulta posible responsabilizar a personas físicas por la mera circunstancia del ejercicio de un cargo, ya que la atribución de responsabilidad objetiva se encontraría vedada en materia sancionatoria, rigiendo en la materia el principio de culpabilidad.  

En respuesta al planteo de la Defensa, la UIF expresó que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que en el marco de los procedimientos sancionatorios por presuntas infracciones al régimen preventivo en materia de PLA/FT no deviene necesario acreditar la configuración de un factor subjetivo de atribución de responsabilidad.

Indicó que cabe resaltar, que en el marco normativo en materia de PLA/FT describe conductas de cumplimiento exigible, siendo su incumplimiento punible, sin evaluar si ha existido dolo, culpa o cualquier otra cuestión vinculada a algún factor de atribución subjetivo.

Se extrae en un reciente fallo, de la Sala II de la C.N.A.C.A.F, ha resuelto que “… tanto la existencia de dolo o culpa son indiferentes en casos como el analizado. Es que, en el régimen de policía administrativa, la constatación de la infracción genera la consiguiente responsabilidad y sanción del infractor, salvo que este invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida” (Liderar Compañía General de Seguros y Otros c/UIF s/Código Penal – Ley 25.246- Dto 290/ 07-Art. 25; sentencia 18/07/2019).

Como se advierte, para la implementación de la configuración de una infracción al régimen de PLA/FT no deviene necesario acreditar la configuración de un factor subjetivo de atribución de responsabilidad. 

Va de suyo, que considero que corresponde agregar que el ilícito penal administrativo no es un delito de daño y una de las principales formas está dada por la transgresión al deber de colaborar del SO con la Administración en la realización de los fines de bien común que ella persigue. Por ello, debe precisarse que ninguna disposición legal establece que la procedencia de la sanción establecida en la Ley de Lavado dependa de la existencia de una probada conducta de lavado de dinero, cuestión reservada al Poder Judicial. De acuerdo a ello, solo basta que se configure en los hechos la figura típica y antijurídica  prevista en la ley; esto es: el incumplimiento del SO de la obligación normativa prevista.  

Descripción de la multa.

A continuación se describen el objeto y el monto de la multa impuesta por UIF, distribuida en consideración  de las responsabilidades de la Persona Jurídica, Directores y Oficial de Cumplimiento. 

En conformidad al cuadro precedente, se expone que el régimen de sanciones previsto en la ley de lavado, resulta de aplicación ante (3) tres posibles situaciones, (2) dos específicas y una genérica:

a. Recolección o provisión de bienes o dinero con el conocimiento de que serán utilizados por una Asociación Ilícita Terrorista. La sanción será de 5 a 20 veces el valor de los bienes objeto del delito.

b. La existencia de temeridad o imprudencia grave, la multa será del 20 al 60% del valor objeto del delito.

c. Incumplimiento de obligaciones de UIF, de 1 a 10 veces el valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción.      

Conclusión

Finalmente, la multa encuentra razón en incumplimientos graves de PLAyFT del Sujeto Obligado. La Unidad de Información Financiera en su función de lograr una eficaz implementación de los sistemas de prevención de PLAyFT, tiene otorgadas facultades normativas, de supervisión y para aplicar sanciones. De este modo el solo incumplimiento de la obligación de informar atenta contra el funcionamiento del sistema de prevención y por ello es independiente del daño que pueda ocasionar una maniobra de lavado de activos al bien jurídico protegido por el derecho penal. Es decir lo que se sanciona es el no cumplimiento del deber de colaboración que pesa sobre un SO en particular.

Asimismo el “Régimen Penal Administrativo” establecido en la ley de lavado, cuenta con los recaudos necesarios para garantizar el debido proceso, con amplio control judicial ex post como para preservar a los SO de cualquier indefensión a los principios constitucionales de acceso a la jurisdicción y de garantía del debido proceso legal.