Durante los últimos meses el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (“INCAA”) dictó una serie de medidas tendientes a incorporar dentro de su ámbito de fiscalización y regulación a los servicios de streaming por internet y video on demand prestados desde el exterior por compañías off shore, culminando con la reciente Resolución N° 361/23, por la cual dispuso la inscripción de oficio de una serie de plataformas extranjeras en el Registro Público de la Actividad Cinematográfica y Audiovisual (“RPACA”).

A continuación, analizamos el impacto de estas decisiones junto con distintos proyectos de ley en la materia que actualmente tienen estado parlamentario.

I. El Régimen de Fomento de la Actividad Cinematográfica tradicional

La Ley N° 17.741 fue dictada en 1968 y tuvo sucesivas modificaciones. Su objeto principal es el fomento y la regulación de la actividad cinematográfica argentina dentro del territorio nacional, así como acrecentar la difusión y colocación de películas nacionales en el exterior, a cuyos efectos creó INCAA. En consonancia con las políticas proteccionistas imperantes en la época en que fue sancionada, la finalidad tuitiva de la industria nacional se aprecia en todo el desarrollo del texto legal, destacándose los conocidos subsidios otorgados a múltiples producciones locales y la imposición de cuotas de pantalla obligatorias de películas nacionales a los exhibidores.

El régimen califica como “películas nacionales” a las producidas por personas domiciliadas en el país cuando son habladas en castellano, se realicen por equipos integrados por argentinos/as o personas con domicilio en el país y sean rodadas y procesadas en el país, entre otras cuestiones. Las coproducciones autorizadas por el INCAA también pueden ser consideradas “películas nacionales”.

Para los cumplimientos de los fines del régimen, la Ley N° 17.741 creó el Fondo de Fomento Cinematográfico a cargo del INCAA, integrado con un impuesto aplicable sobre el precio de las localidades o boletos para presenciar espectáculos cinematográficos y un impuesto aplicable sobre el precio de venta o locación de los videogramas grabados destinados a su exhibición pública o privada (vbgr. películas grabadas en los antiguos video cassettes, DVDs, o cualquier fijación audiovisual incorporada a un soporte material), además de otras transferencias públicas y privadas por distintos conceptos.

También creó un registro de actividades cinematográficas y audiovisuales –RPACA- en el cual se deben inscribir las personas jurídicas que integran las diferentes ramas de la industria y el comercio cinematográfico y audiovisual; productoras de cine, televisión y video, distribuidoras, exhibidoras, laboratorios y estudios cinematográficos, así como las empresas editoras, distribuidoras de videogramas grabados, titulares de videoclubes y/o todo otro local o empresa dedicados a la venta, locación o exhibición de películas por el sistema de videocasete o por cualquier medio.

II. El encuadre tradicional de las plataformas de streaming y video on demand por fuera de la Ley N° 17.741

Es claro que el régimen de la Ley 17.741 fue originalmente establecido y concebido para las actividades cinematográficas tradicionales, identificables típicamente con la exhibición o distribución de películas en cines, televisión y los hoy desaparecidos videoclubes. Ello se advierte con nitidez en los hechos y bases imponibles de los impuestos: precio básico de toda localidad o boleto para presenciar espectáculos cinematográficos en todo el país y el precio de venta o locación de todo tipo de videograma grabado.

La Ley N° 17.741 no pudo estar dirigida a los servicios de streaming y video on demand por tratarse de tecnologías desarrolladas mucho tiempo después. Tales servicios no solo no fueron incorporados al régimen de la ley mediante reformas legislativas sino que también debe tenerse presente su especial naturaleza y características. En términos generales, anticipamos que se trata del desarrollo de actividades –como tantos otros desarrollos tecnológicos- que ponen en jaque el concepto tradicional de fronteras a los efectos de determinar el ejercicio habitual de actos de comercio en un territorio nacional determinado.

Es sabido que internet es una red de redes globalizada que no reconoce fronteras ni gobernanza única al ser un conjunto descentralizado de  distintas redes de comunicaciones interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP. Muchas veces identificada con la “world wide web” (“telaraña” o “www” por su acrónimo en inglés), ésta última es una red informática mundial que consiste en un sistema que gestiona transmisiones y comparte información a través de internet.

Más allá de los intentos de algunos gobiernos autoritarios de restringir internet o la transmisión de contenidos, lo cierto es que tales medidas regulatorias terminan siendo de dudosa eficacia. El incesante avance tecnológico siempre reacciona encontrando nuevas formas para superar tales limitaciones, al mismo tiempo que, en la práctica, resulta ilusorio para cualquier Estado democrático intentar gobernar la conducta individual de cada uno de los miles de millones de usuarios que acceden a internet en procura de consumir, transmitir o recibir contenidos[1].

Teniendo en cuenta esta realidad global, el Decreto  N° 554/97 declaró de interés nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial de internet. Poco tiempo después el Decreto Nº 1279/97 declaró que el uso de internet se encuentra comprendido dentro de la garantía constitucional de libertad de expresión al reconocer que (a) permite a los habitantes de la República Argentina acceder a un amplio intercambio de información y centros de datos mundiales sin censura previa; (b) es un medio moderno por el cual la sociedad en su conjunto puede expresarse libremente, como asimismo recabar información de igual modo; (c) el progreso tecnológico permite en la actualidad procesar, almacenar, recuperar y transmitir información en cualquiera de sus formas, tanto oral, escrita como visual, acortando las distancias físicas y convirtiéndose en un recurso que modifica en forma revolucionaria el modo de informarse, trabajar, aprender y enseñar; y (d) el Gobierno Nacional favorece y fomenta el desarrollo de este servicio en todo el país, instrumentando las medidas conducentes para remover los obstáculos que frenan su crecimiento, pero sin interferir en la producción, creación y/o difusión del material que circula por internet.

En este contexto de permanente avance tecnológico se desarrollaron y proliferaron más recientemente las plataformas y aplicaciones OTT (“over-the-top”), también conocidos como servicios de streaming, que ofrecen contenidos audiovisuales a demanda sobre la capa de internet, sin que la empresa prestadora de acceso a internet tenga influencia o control sobre los mismos. En otras palabras, los proveedores de contenidos de streaming están desacoplados de los proveedores de la infraestructura de comunicaciones a través de la cual los consumidores acceden a los contenidos disponibles en la web.

En Argentina, los servicios OTT o de streaming no están regulados ni sujetos al régimen de licencias que recae sobre los prestadores de servicios TIC regidos por la Ley Argentina Digital 27.078. El Grupo de Trabajo de Servicios de Internet destaca que “los nuevos servicios y aplicaciones en internet se caracterizan por la puesta a disposición de contenidos como los servicios de suscripción de música e imágenes por “streaming”, los videojuegos “online”, los buscadores, los repositorios de contenidos, el acceso a audio e imágenes por “torrenting”, las redes sociales, las plataformas de comercio electrónico, la provisión de programas y contenidos audiovisuales, entre otras. El concepto OTT no se refiere a un tipo de servicio en particular, sino a un modo de prestación de servicios. Su constante crecimiento, expansión y penetración en las sociedades exige la puesta en marcha de políticas públicas tendientes a promover su desarrollo como evaluar su impacto socioeconómico”.[2]

En la práctica, los principales proveedores de streaming se encuentran radicados en diversos países y los habitantes del suelo argentino pueden acceder a esos contenidos a través de sus propias conexiones y proveedores de servicios de internet.  Ello no quiere decir que los titulares de las plataformas extranjeras necesariamente presten servicios en Argentina, en el sentido jurídico de realizar ejercicio habitual de actos de comercio, pues en muchos casos los contenidos están alojados en servidores localizados en el extranjero y los contratos de servicios se realizan con entidades foráneas y sujetos a derecho extranjero. Más que prestar servicios en Argentina, son los usuarios argentinos los que libre y voluntariamente acceden a contratar esos servicios en webs extranjeras y a consumirlos utilizando sus propias conexiones de acceso a internet.

Por tal motivo aparece como una expresión voluntarista el intento de algunos organismos gubernamentales de dictar nuevas regulaciones como si se tratara de servicios provistos en Argentina o de actividades llevadas a cabo por entidades constituidas en la Argentina que desempeñan actividades comerciales en forma habitual (arts. 118 y 123 de la Ley de Sociedades Comerciales). Estas pretensiones regulatorias son tan írritas al ordenamiento jurídico como al sentido común, pues con el mismo criterio se llegaría al absurdo de considerar que si un residente argentino alquila una casa de vacaciones a su propietario en un país extranjero a través de la plataforma Airbnb, dicho propietario se encontraría por ese solo hecho sujeto al pago de impuestos a las ganancias, ingresos brutos y al régimen de alquileres argentino.

La deslocalización que caracteriza esencialmente a estos servicios no solo excede el alcance material y territorial del régimen de la Ley N° 17.741, sino que tiene reconocimiento regulatorio en otros ámbitos. Tanto es así que como consecuencia de la modificación de la Ley de IVA (ley 27.430) que extendió el gravamen a los servicios digitales prestados por sujetos residentes o domiciliados en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, la AFIP dictó la Resolución General 4240 estableciendo un régimen impositivo especial. Allí se reconoce que los respectivos prestadores son entidades radicadas en el exterior y, por lo tanto, no sujetas a tributación en nuestro país, que prestan servicios digitales para usuarios y consumidores en Argentina (servicios B2C) mediante la utilización de internet. Como entidades del exterior no se encuentra incididas por el IVA, por lo que el tributo recae sobre los consumidores locales del servicio, quienes se encuentran sujetos a un régimen de percepción a cargo de entidades del país que facilitan o administran los pagos al exterior (vbgr. las tarjetas de crédito de los consumidores). De hecho, la mayoría de las empresas extranjeras prestadoras de servicios de streaming y video on demand están listadas en la Resolución General N° 4240 sin que ello signifique imponerles ninguna obligación material o patrimonial.

III. Las recientes medidas adoptadas por el INCAA respecto del encuadre de los servicios de streaming y video on demand desde el extranjero

La primera de las medidas relevantes fue dictada por el INCAA en mayo de 2022 por medio de la Resolución N° 551/22. Se reglamentó el procedimiento de registro en el RPACA y se incluyó, por primera vez, a las actividades denominadas “Internet-VOD- Plataforma de Streaming” como “Comercializadores Alternativos” del servicio de comercialización para la exhibición.

Más recientemente, en febrero de este año, el INCAA dictó la Resolución N° 207/23, por la cual facultó a una de sus gerencias a efectuar la inscripción de oficio en el RPACA a los sujetos que, a su criterio, estuvieran alcanzados por la obligación de inscribirse y que no lo hubieran efectuado de forma espontánea. El procedimiento para la inscripción de oficio en el RPACA se reglamentó por la Disposición N° 3/23 de la Gerencia de Fiscalización a la Industria Audiovisual del INCAA.

Bajo este nuevo régimen, muy pocos prestadores locales y ninguno de los grandes prestadores a nivel internacional se inscribieron espontáneamente en el RPACA en la categoría de servicios de streaming y video on demand. Además de la dudosa legalidad -en nuestro criterio- de exigir conductas coercitivas a entidades extranjeras no radicadas en el país, una razón objetiva que probablemente haya dado lugar a esta circunstancia es que los requisitos de inscripción en el RPACA (como encontrarse inscriptos en AFIP) son de cumplimiento difícil (o imposible) para los prestadores extranjeros.

Fue así que, a fines de marzo, se publicó la Resolución N° 361/23 del INCAA, por la cual se inscribió “de oficio” en el RPACA en la rama “Internet-VOD- Plataforma de Streaming” a los prestadores de esos servicios detallados en su anexo: Acorn TV, Acorn Media Group, Amazon Prime, Amazon Prime, Amazon Video, Amazon Prime BR, Google LLC, Google Play, HBO DIG, HBO MAX, HBO LATAM, HBO OLE, LATAM Streaming, Netflix, Pluto TV, Prime Video, Vimeo, Vimeo Inc, WarnerMedia Direct Latin America, LLC, Youtube, Mubi, DirecTv, Star +, Disney +, Paramount +, Flow, Movistar Plus y Apple TV.

IV. Principales implicancias de las medidas recientemente adoptadas por el INCAA

Como primera apreciación, creemos que el registro compulsivo y de oficio de los prestadores extranjeros de servicios de streaming en el RPACA, analizada de manera aislada, no tiene consecuencias materiales inmediatas de relevancia (más allá de la obligación de pago de un arancel de inscripción y las correspondientes sucesivas reinscripciones cada cuatro años, que no suponen un monto significativo).

Ahora bien, la lectura contextual de esta y las restantes medidas recientemente adoptadas por el INCAA permite anticipar que se trata, en realidad, de un grupo de precedentes regulatorios relevantes, dado que el ente demostró una nueva posición respecto de los servicios de streaming por internet y video on demand prestados desde el extranjero.

A través de estas decisiones, el INCAA exteriorizó (a través de una interpretación como mínimo cuestionable de las competencias que le fueron atribuidas por ley) que estos servicios que tradicionalmente estaban al margen del ámbito del régimen establecido por la Ley N° 17.741, ahora podrían estar comprendidos en su ámbito de control y regulación.

Se puede entender entonces que las recientes medidas constituyen una declaración política o regulatoria en el sentido de reglamentar las actividades de streaming por internet y video on demand realizadas desde el exterior, paradigma bajo el cual no sería extraño que en el futuro se pretenda hacerle extensivas –por vía analógica- otras obligaciones de mayor impacto (tanto tributarias, como de regulación de contenidos e información) que el régimen establece para los prestadores locales de servicios de la industria audiovisual tradicional.

Este sustrato ideológico subyacente en las decisiones del INCAA sería consistente con, al menos, dos proyectos de ley (nros. 5735-D-2022 y 6716-D-2022) presentados a fines de 2022. A través de ellos, se propicia, entre otras cuestiones:

- Definir a los servicios digitales audiovisuales a demanda extranjeros y gravar a esas plataformas con un tributo de 5% de su facturación bruta en el territorio nacional con destino a un Fondo Audiovisual Federal a crearse.

- Definir de forma amplia a la “producción audiovisual nacional” como el registro de imágenes en movimiento realizadas con cualquier tipo de soporte y técnica, con contenido de ficción, documental, animación, videojuegos, tecnologías inmersivas e interactivas, siempre que sea obra de la creación humana tutelada por el derecho de autor; que sea apta para ser exhibida por los medios de comunicación audiovisual, puesta a disposición en plataformas, redes digitales o cualquier otro medio de comunicación existente o que en el futuro se desarrolle; y producidos por personas jurídicas constituidas en el país que no sean controladas por ninguna sociedad extranjera.

- La ampliación del ámbito de aplicación de la Ley N° 17.741 y de actuación por parte del INCAA a la producción, distribución, promoción y exhibición audiovisual nacional de cualquier naturaleza en el territorio nacional y el exterior.

- La imposición de cuotas de pantalla y/o cuotas de catálogo de contenidos audiovisuales de origen o coproducción nacionales.

- El traspaso automático al INCAA, con miras a integrar el Fondo Nacional de Fomento de Cine y Artes Audiovisuales, de una porción de lo recaudado por la AFIP en concepto del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que los suscriptores ya abonan por la suscripción y el abono periódico a las plataformas, así como (en general) por el abono, precio y/o ingreso de cualquier naturaleza que genere toda producción, distribución, exhibición, difusión o puesta a disposición de producciones audiovisuales de cualquier naturaleza, en cualquier tipo de salas, medios, servicios OTT, plataformas digitales de cualquier naturaleza, tecnologías inmersivas e interactivas, videojuegos y sus accesorios, sean prestados por sujetos locales o del exterior.

V. Conclusiones

Pese a cualquier interpretación que el INCAA haya efectuado de su ámbito de actuación, lo cierto es que tanto la ampliación del campo de actividades alcanzadas por la Ley N° 17.741 como cualquiera de las actuales propuestas regulatorias con estado parlamentario requieren necesariamente el dictado de una ley por el Congreso Nacional.

No se trata, en principio, de cuestiones susceptibles de ser abordadas por regulación administrativa de jerarquía inferior a las leyes.

La postura adoptada por el INCAA a través de sus recientes decisiones, si bien no parece tener efectos prácticos de relevancia en lo inmediato, podría tratarse de un parche regulatorio ante la falta de legislación formal en la materia o bien la antesala de un eventual cambio regulatorio como el propuesto a través de los proyectos de ley que hemos descripto resumidamente.