I. Necesaria introducción

Previo a introducirnos en el tema, debemos formular una distinción: no es lo mismo una “campaña” de servicio que un recall.

Las campañas de servicio tienen por objeto la corrección o realización de ajustes preventivos en virtud de una falla actual o potencial de un producto o servicio, que no implica un riesgo en la seguridad de los usuarios o terceros.

Detectada la potencial o actual falla, el fabricante o importador da aviso a la red de talleres autorizados o servicio técnico de un determinado producto o servicio acerca de su existencia para que, al momento de intervenir sobre dicho producto o servicio, en el marco de los programas de mantenimiento regular, o ante una reparación por cualquier motivo, corrijan dicha falla.

Dichas campañas de servicio consisten en “esperar” que el producto o servicio llegue para una revisión de mantenimiento regular o una reparación, para realizar ajustes preventivos o correctivos sobre el mismo.

Los recalls, en cambio, involucran un llamado de los productos afectados por una falla actual o potencial que sí pueden involucrar un peligro para el consumidor o usuario, e implica una posición activa de “llamado” del producto para su intervención y reparación, en forma diferente a la “espera” del mismo producto que vimos en el supuesto anterior.

La expresión inglesa “recall” (“re-llamado”), aun cuando no es incorporada a la legislación nacional, ha sido tomada de la práctica histórica a nivel mundial en las industrias para regular este tipo de procesos y de los antecedentes normativos y jurisprudenciales internacionales.

II.  Situación actual de los recalls en Argentina

El año 2018 fue el primer año calendario completo desde la entrada en vigencia del “Procedimiento sobre alerta y retiro de productos y servicios considerados potencialmente nocivos o peligrosos en el MERCOSUR” (el “Procedimiento”), que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico hacia finales de 2017, mediante la Resolución 808/2017 de la Secretaría de Comercio.

El Procedimiento vino a reforzar el sistema de recalls vigente en la Argentina, buscando lograr una legislación regional uniforme, asemejando su sistema al sistema brasileño, uno de los más exigentes del MERCOSUR.

Aprovechando este acontecimiento, la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor (“DNDC”) emitió un muy interesante reporte titulado “Informe Alerta de Productos 2018”, a fines de reflejar las estadísticas que dejó el Procedimiento tras el primer año completo de su implementación.

Como puntos destacados del informe, resaltamos la participación de la Argentina junto con los restantes países del MERCOSUR en un ecosistema regional de recalls (SIAR o “Sistema Interamericano de Alertas Rápidas”), similar a otros ecosistemas de recalls ya existentes en el resto del mundo como el Global Recalls de la OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (https://globalrecalls.oecd.org) y el RAPEX de la Unión Europea (https://ec.europa.eu/consumers/consumers_safety/safety_products/rapex/alerts).

Asimismo, la DNDC plantea un interesante desafío: formar un único ecosistema global de información, integrado por los distintos ecosistemas regionales, con el objetivo de lograr que los consumidores de todo el mundo accedan a la misma información respecto de los productos que adquieren en sus países y que provienen de distintas partes del globo.

Una consecuencia práctica de este novedoso sistema es que la DNDC puede detectarla existencia de recalls activos en otros países sobre un determinado producto, que aún no hubieran sido activados en Argentina, pese a que el mismo producto o servicio ya estuviere siendo comercializado en nuestro país.

El otro punto interesante que muestra el reporte es la concentración casi total del Procedimiento en una única industria, ya que pareciera que los recalls fueran exclusiva materia de la industria automotriz.

En efecto, el reporte destaca que del total de 75 expedientes iniciados durante el 2018, el 96% (72 casos) corresponden a recalls activadas por empresas de la industria automotriz, con un 1 solo caso de infracción y multa por incumplimiento.

Este alto acatamiento por parte de la industria automotriz y la concentración precitada pareciera lógica teniendo en cuenta principalmente la gran complejidad que conlleva la fabricación de un vehículo (compuesto por miles de piezas fabricadas por cientosde proveedores) junto con los riesgos que un potencial defecto puede ocasionar, en algunos casos, en los consumidores, usuarios y terceros.

Sin embargo, la casi inexistente realización de recalls respecto de las restantes industrias (4% de los casos) resulta al menos llamativa y nos lleva a pensar que existe un gran espacio de mejora, considerando que el Procedimiento ha ampliado el espectro de aplicación a cualquier producto o servicio que pueda implicar un “potencial riesgo, nocividad o peligrosidad, detectado después de su introducción en el mercado de consumo”. Es claro, entonces, que el Procedimiento no deja espacio para dudas: si se ha introducido cualquier tipo de producto o se ha prestado cualquier tipo de servicio en el mercado de consumo que puede conllevar la más mínima potencialidad de un riesgo o peligro para sus usuarios, destinatarios o terceros, debe realizarse el recall correspondiente.

Incumplir esta obligación puede resultar en sanciones y/o hasta eventualmente consecuencias penales indeseables para las personas jurídicas y sus administradores.

En ese sentido, el gran desafío de la DNDC y de la comunidad jurídica en general es concientizar a las empresas acerca de la importancia de realizar los recalls para evitar no sólo daños a los consumidores y usuarios o terceros, sino también para evitar la imposición de sanciones millonarias, clausuras, decomisos o hasta consecuencias penales, además de reclamos por daños (incluyendo el de daño punitivo).

De igual forma, el desafío debe estar también focalizado en convencer y educar a los consumidores y usuarios acerca de la conveniencia individual que tiene la realización de recalls en productos y servicios defectuosos que conllevan un riesgo actual o potencial para su seguridad, además de los obvios beneficios que ello produce para la comunidad en general al lograr -mediante la realización del recall- que un producto o servicio potencialmente riesgoso o nocivo deje de circular en el mercado en las mismas condiciones que lo tornaron riesgoso, ya sea a través de su retiro definitivo, o de su reparación o ajuste.

III. Breve reseña de la normativa aplicable

A continuación y a modo de corolario, efectuamos un breve repaso de la normativa sobre recalls en nuestro ordenamiento jurídico.

a) Introducción

Existen dos tipos de normativas especificas aplicables a los recalls: por un lado, la normativa que regula el retiro de productos y servicios introducidos en el mercado de consumo por cuestiones de seguridad, dictada por la DNDC y, por otro lado, la normativa o procedimientos específicos sobre retiro de productos que dictan distintos organismos estatales sobre productos específicos. Tal es el caso de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (“ANMAT”) respecto de productos alimenticios, productos domisanitarios (productos de limpieza), cosméticos y productos médicos (como drogas, remedios, implantes y dispositivos).

Esta doble normativa, de carácter complementaria, hace necesaria en casos de recalls sobre productos regulados por la ANMAT e introducidos en el mercado de consumo, que su retiro del mercado o recall deba coordinarse con la ANMAT y presentarse también ante la DNDC. Es decir, la presentación ante ambos organismos resulta necesaria y recomendable.

Igual razonamiento debería seguirse ante situaciones similares respecto de productos específicamente regulados por otros organismos.

b) Normativa sobre recalls ante la DNDC

Los recalls de productos y servicios por cuestiones de seguridad ante la DNDC se encuentran regulados en Ley de Defensa al Consumidor 24.240 y su Decreto Reglamentario Decreto 1798/94 (en adelante, la “LDC”) y la Resolución 808-E/2017 de la Secretaria de Comercio que incorporó el Procedimiento, conforme la Resolución Nº 4, de fecha 6 de abril de 2017 del MERCOSUR.

Hasta el dictado de la Resolución 808-E/2017, que incorporó el Procedimiento al ordenamiento jurídico local, la normativa imperante en materia de recalls en Argentina surgía de la LDC y su Decreto Reglamentario, siendo la DNDC su organismo de contralor.

La LDC establece en su artículo 4° que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

El Decreto Reglamentario de la LDC agrega que los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes.

Asimismo, en su art. 5  la LDC consagra el principio de protección al consumidor estableciendo que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Por otra parte y tal como fue explicado al inicio, en forma complementaria a las disposiciones de la LDC, la Secretaría de Comercio (de la cual depende la DNDC) dictó la Resolución 808-E/2017 incorporando el Procedimiento a la normativa local, entrando en vigencia a fines de octubre de 2017.

El Procedimiento establece las obligaciones de los proveedores cuando posteriormente a la introducción de sus productos y/o servicios en el mercado de consumo, en todos o en alguno de los Estados Partes del MERCOSUR, tengan conocimiento de la potencial nocividad o peligrosidad de aquellos.

Resumidamente, el Procedimiento establece que el proveedor debe:

• Comunicar a las autoridades la existencia del producto o servicio potencialmente nocivos o peligrosos: principalmente consiste en explicar el defecto, los riesgos y consecuencias, individualizar los productos afectados.
• Ejecutar un plan de difusión y dar aviso al consumidor informando de manera pormenorizada y clara el defecto, riesgos y consecuencias así como las  medidas preventivas y correctivas que el consumidor debe tomar, las medidas a adoptar por el proveedor y las vías de atención al consumidor.
• Ejecutar el plan de atención (incluyendo la reparación o realización de trabajos necesarios en forma gratuita).
• Mantener informada a la DNDC sobre el desarrollo del recall hasta que éste resuelva el final de la alerta. Aclaramos que la culminación de la alerta no exime al proveedor de la obligación de reparar o sustituir gratuitamente los productos y/o servicios que aún no hubieren sido reparado o sustituidos.

Como hemos visto, el Procedimiento establece la implementación del mencionado SIAR, debiendo la DNDC informar los recalls en dicho sistema apenas recibida la comunicación de la campaña, permitiendo a cualquier organismo o particular conocer los distintos recalls que se encuentran vigentes en las distintas jurisdicciones, junto con el lugar e identificación del fabricante de los mismos y demás datos relacionados.

c) Incumplimientos y sanciones

Las sanciones por incumplimientos a las disposiciones de la LDC y al Procedimiento se encuentran estipulados en el artículo 47 de la LDC, el cual establece que una vez verificada la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso y los antecedentes del infractor:

(i) Apercibimiento.

(ii) Multa de hasta ARS 5.000.0000.

(iii) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.

(iv) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta 30 días.

(v) Suspensión de hasta 5 años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado.

(vi) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales.

La sanción incluye la obligación del proveedor de publicar la misma y los hechos que la originan en un diario de gran circulación.

Estas sanciones pueden ser aplicadas a las empresas en el marco de una denuncia particular de un consumidor o asociación de consumidores o de la actividad de oficio que pudiere ejercer la DNDC.

d) Reclamos por daños

Además de las sanciones que la DNDC pueda imponer, los damnificados podrían reclamar al infractor una indemnización por los daños y perjuicios sufridos con causa en el incumplimiento, en el caso que lograsen acreditar los mismos.

Asimismo y si bien su aplicación es de carácter restrictivo, a instancias del damnificado, el artículo 52 bis de la LDC establece que el juez podría aplicar al infractor una multa civil por daño punitivo a favor del damnificado, de hasta AR$ 5.000.0000, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que por daños y perjuicios correspondan.

e) Responsabilidad penal

En el hipotético caso que ocurran accidentes con los productos o servicios que involucren lesiones o muertes (resultado lesivo), podría eventualmente darse inicio a acciones penales en las que se investigue la responsabilidad penal de los directivos/ejecutivos del infractor en virtud de haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado, al omitir o demorar la realización del recall obligatorio que podría haber evitar el resultado lesivo.

En efecto, de producirse el resultado lesivo, la responsabilidad de los directivos o responsables por los mismos podría atribuírseles en grado de participación necesaria en el delito, ya sea en el caso de lesiones u homicidio. Asimismo, podría atribuírsele la responsabilidad del delito en carácter de coautor, pues podría interpretarse que los ejecutivos o funcionarios responsables de llevar adelante el recall definieron el riesgo, ya que suprimiendo mentalmente su omisión, el resultado lesivo no se hubiera producido.