DOS MINUTOS DE DOCTRINA Por Juan Javier Negri y Facundo Correa Cremaschi. Estudio Negri & Teijerio Abogados
En el caso “Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. y otros s/ ordinario”, la Cámara Nacional Comercial, Sala A, resolvió que la compra apalancada de empresas (LBO) fue utilizada para perjudicar a los acreedores de dicho proceso concursal. ¿Es el LBO ilícito per se?
Esta figura jurídica de gran utilización en los Estados Unidos y en nuestro país a lo largo de la década de los 90, permite trasladar el costo de la adquisición a la propia compañía adquirida. La sociedad compradora toma un préstamo para afrontar la adquisición de una compañía y luego se fusiona con ésta, que así termina absorbiendo la deuda con los vendedores o quienes financiaron la operación.
En el caso un acreedor quirografario en el concurso preventivo de Marofa S.A., inició acciones para excluir del pasivo societario un crédito privilegiado originado en un supuesto préstamo dinerario con garantía hipotecaria sobre el establecimiento de la concursada.
Por ello, este acreedor solicitó la declaración de inadmisibilidad de esa acreencia, la nulidad del otorgamiento del préstamo y de la constitución del gravamen hipotecario respectivo, porque ésta no constituyó la verdadera causa de la obligación cuya verificación se pretendía, sino que se utilizó para encubrir cierta deuda derivada de una compraventa de acciones entre los accionistas controlantes de la sociedad concursada. El juez concluyó que a través de la maniobra se había pergeñado una simulación ilícita en perjuicio de los acreedores de la concursada.
En rigor, no se trató de una típica operación de LBO, pues según surge del fallo, las partes simularon que la concursada había tomado y garantizado un préstamo, cuando en verdad los fondos nunca ingresaron a su patrimonio y la deuda real correspondía a los accionistas compradores respecto de los accionistas vendedores.
Más allá de eso, se deduce del fallo “Marofa S.A.”, que no se considera al LBO por sí mismo un procedimiento ilícito o ilegítimo (a pesar de que parte de la doctrina entiende que lo es pues la sociedad no puede garantizar la compra de sus propias acciones), en la medida que no cause perjuicios a terceros, particularmente a los accionistas minoritarios y a los acreedores de la sociedad adquirida. El riesgo de que se invoque dicho perjuicio aumenta notablemente en un escenario de concurso de la sociedad deudora.
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