Importancia del tema.  El estado actual del derecho del deporte en cuanto a la transferencia y movilidad de deportistas (en especial, futbolistas) ha sufrido una transformación generalizada. A la movilidad natural que fue in crescendo en los últimos años, principalmente de deportivas que van de Sudamérica a Europa, se le ha sumado el fenómeno de las cláusulas de rescisión.

Así, y quedándonos en el ámbito del fútbol, lo que antes eran arduas negociaciones entre clubes para ponerse de acuerdo por el valor de un jugador que deseaban adquirir, hoy se convierten en el análisis contractual del jugador en cuestión para determinar cuál es el valor previamente acordado entre el futbolista y su equipo para su rescisión unilateral. Este es el concepto central de las cláusulas de rescisión y ha explotado en forma clara con el caso Neymar. ¿El Barcelona realmente quería vender a Neymar? Seguramente no. Pero, sin embargo, debió soportar que el jugador hiciera uso de esa cláusula de rescisión (naturalmente, abonada por su futuro nuevo club) y pagando los 222 millones de euros de indemnización contractual fuera jugador libre enrolándose al Paris Saint Germain.

¿Qué son las cláusulas de rescisión de un contrato de un futbolista desde el punto de vista jurídico? ¿Qué disponen las legislaciones nacionales generales de la región y las deportivas? ¿Cuáles son sus consecuencias y cómo se hace su aplicación? ¿Se terminaron las negociaciones de club a club, entonces? A intentar responder esas interrogantes dedicaremos el presente.

Marco jurídico: contrato deportivo. Previamente a ingresar a cualquier análisis sobre las cláusulas de rescisión, vale señalar en qué marco se ubican las mismas.

En tal sentido, la relación acordada entre el deportista y su club es una relación laboral que se exterioriza en un contrato particular que también abreva de la normativa general de arrendamiento de servicios. Es decir, estamos en el marco de un contrato de trabajo, pero uno especial, con tintes civiles y con la implicancia que la participación deportiva le genera.

En consecuencia, al momento de analizar una cláusula de dicho contrato (en este caso, la que permitirá la terminación por decisión del jugador) y su consecuencia (dejar sin efecto el contrato de trabajo deportivo), vamos a tener en cuenta la normativa del propio contrato, la unión laboral-civil y la especificidad de la reglamentación deportiva puntual tanto de la Federación Internacional del Fútbol Asociado (FIFA) como de las legislaciones deportivas internas.

Cláusula de rescisión. Concepto. Normativa FIFA y normativa local. En la línea anterior, comencemos definiendo la cláusula de rescisión no en su naturaleza jurídica sino en su función. La cláusula de rescisión es aquella por la cual el futbolista, previo pago de un monto preestablecido en el contrato, termina por su propia voluntad el contrario deportivo con el club. En palabras del Profesor Rubio Sánchez, en el contrato “se fija un importe de la indemnización que el deportista o, subsidiariamente, el club o entidad deportiva que contrate sus servicios debe satisfacer en el caso de resolución anticipada del contrato a instancia del jugador para prestar sus servicios en un nuevo club o entidad deportiva” (1).

Como se dijo, esta función va de la mano, primero, del tipo de contrato, y también, de las normativas deportivas específicas. Tanto en materia laboral como en materia civil, existe el principio explicitado en el Artículo 1836 del Código Civil, de que nadie puede obligar sus servicios personales en forma indeterminada. Esto implica la libertad del trabajador o arrendatario de servicios de poder salir de la relación, ya sea renunciando, ya sea, terminando el contrato. Ahora bien, cuando hablamos de un contrato deportivo estamos hablando (en el 99,9% de los casos) de un contrato que es por un tiempo determinado. Es decir, que el jugador, en el caso, no está “atado de forma indeterminada” sino que tiene un plazo. Sin embargo, en estos casos también es posible que el jugador pueda terminar unilateralmente. Pero, ya no en forma gratuita por un principio de libertad, sino abonando lo que la cláusula de rescisión acordada disponga.

Así las cosas, una primera aproximación a la cláusula de rescisión desde los principios laborales-civiles, nos pautan que la misma es corolario de un principio de libertad del sujeto (de no trabajar a desgano, por ejemplo) y facilitar el movimiento del mercado, pero, al mismo tiempo, una forma de respetar los contratos imponiendo indemnizaciones específicas para una salida.

Pasemos a la normativa específicamente deportiva. FIFA tiene múltiples regulaciones sobre todo lo referido al juego y, específicamente, al deportista. Allí, los artículos 14 a 17 del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores refieren a la terminación de los contratos con el deportista siendo, en especial, el artículo 17 el que detalla la posibilidad de una terminación del contrato con el club sin causa justificada por parte del futbolista y la indemnización que dicha situación debe generar en favor del club.

Esta indemnización es la esencia de la cláusula de rescisión. Y la existencia de una cláusula de rescisión es de principio en el contrato entre las partes, lo que también se desprende del citado artículo al referir que: “Bajo reserva de las disposiciones sobre la indemnización por formación del art. 20 y el anexo 4, y salvo que no se estipule lo contrario en el contrato, la indemnización por incumplimiento se calculará considerando la legislación nacional, las características del deporte y otros criterios objetivos. Estos criterios deberán incluir, en particular, la remuneración y otros beneficios que se adeuden al jugador conforme al contrato vigente o al nuevo contrato, el tiempo contractual restante, hasta un máximo de cinco años, las cuotas y los gastos desembolsados por el club anterior (amortizados a lo largo del periodo de vigencia del contrato), así como la cuestión de si la rescisión del contrato se produce en un periodo protegido.”

Es muy claro el artículo 17 en cuanto a la existencia y primacía de la cláusula de rescisión contractual y su función determinadora de la indemnización en caso de terminación unilateral del contrato sin causa. Como señala el Dr. Gonzalez Mullin: “…según el artículo 17, lo principal y lo que primero importa es lo que las partes, de común acuerdo, hayan estipulado en el contrato (….) para estimar el valor de la indemnización, los órganos jurisdiccionales deben necesariamente y en primer lugar estar a lo acordado por las partes en el contrato….” (2).

Nuestra región, hablando de Argentina y Uruguay, tienen presencia de la cláusula de rescisión en sus estatutos específicos. Así, en Argentina si bien no existe una referencia específica a la cláusula de rescisión,existe la posibilidad de una terminación con indemnización pactada en el contrato, (Art. 21 del Convenio entre Futbolistas Argentinos Agremiados y la Asociación del Futbol Argentino de 2009). Sin perjuicio de ello, en el proyecto de Ley de Trasparencia en la Transferencia de Deportistas a estudio parlamentario, se prevé una referencia expresa a la cláusula de rescisión en su Título III al disponer que “todos los futbolistas profesionales tendrán en sus respectivos contratos fijada una Cláusula de rescisión, o cotización oficial del pase ante el mercado de transferencias, por el cual se basará toda operación para los efectos tributarios.”

En lo que es Uruguay, el artículo 16 del Estatuto del Futbolista Profesional es muy claro al respecto: “Rescisión de Contrato. En caso de rescisión unilateral del contrato por parte del club, el futbolista tendrá derecho a reclamar la totalidad de lo adeudado por el tiempo contractual restante. El contrato podrá contener, cláusula de rescisión unilateral del contrato por parte del futbolista, debiéndose establecer expresamente la indemnización a pagar al Club.”, teniendo presente tanto la existencia de la cláusula como la posibilidad de inclusión en el contrato.

En conclusión:   a) la cláusula de rescisión funciona como la indemnización acordada que debe abonar el jugador o su nuevo club como contraprestación de la terminación del contrato.

b) dicha indemnización es de principio en las legislaciones laborales-civiles en caso de terminación de un contrato con plazo vigente por decisión del trabajador-arrendatario de servicio.

c) las legislaciones deportivas mundiales (FIFA) y nacionales reflejan, en algunos casos directa y en otros, indirecta, la existencia de la cláusula, pero siempre coincidiendo en poner la autonomía de la voluntad de las partes para fijarla como primer elemento.

Reconducción doctrinaria: la multa penitencial. Si bien se detalló cómo funciona y cuáles son sus consecuencias, ninguna de las normas referidas previamente analiza cuál es la naturaleza jurídica de la cláusula de rescisión. Dicho en otras palabras: sabemos que la cláusula de rescisión es la fijación por las artes del monto para una terminación del contrato por voluntad del jugador, pero no sabemos qué estructura jurídica tiene dicha cláusula.

Intuitivamente, lo primero que uno piensa en el esquema de la indemnización por cláusula de rescisión es en la cláusula penal. Es decir, que, ante el hecho de la terminación del contrato por voluntad del jugador, se lo penaliza con el pago de la indemnización marcado en la cláusula. Así fue pensado inicialmente y resuelto por las primeras deliberaciones de Tribunales deportivos. Sin embargo, la doctrina ha reconducido la naturaleza jurídica de la cláusula de rescisión.

¿Por qué? ¿Cuál es la esencia de la cláusula penal? Ser un instituto pactado en favor del acreedor y usado como la consecuencia punitiva de un incumplimiento. Más aún: históricamente, la doctrina civilista entendía a la cláusula penal no como un resultado sino como un medio de garantía con el fin de reforzar la obligación, tanto por su sanción, pero también como carga psicológica para evitar el incumplimiento. La pena, así, es la consecuencia del incumplimiento, pero también un intento por evitarlo y propendiendo a que la obligación se mantenga.

Puede apreciarse lo lejos que esta este concepto de la cláusula de rescisión tal como se expresó en los puntos anteriores.

Para empezar, la determinación de un jugador de terminar unilateralmente un contrato con un club previo pago de la indemnización que la cláusula establezca NO es un incumplimiento. Más bien lo contrario; es una facultad que le da el propio contrato de desligarse lícitamente del mismo sin incurrir en responsabilidad alguna. Para seguir, dicha cláusula es totalmente en su beneficio y no en el del acreedor/club. Y, en tercer lugar, no refuerza la obligación sino su opuesto: la debilita facultando la terminación del vínculo a cambio de un pago.

Así las cosas, el instituto jurídico en el que podemos ubicar a la cláusula de rescisión es el de la multa penitencial. En palabras de nuestros prestigiosos profesores civilistas del Uruguay, la multa penitencial es la “estipulación por medio de la cual los contratantes convienen en fijar una suma que, en caso de desistimiento de contratar por parte de cualquiera de ellos, debe ser pagada al otro.” (3) Del mismo modo, se dice que el pacto de multa penitencial “otorga al deudor un derecho potestativo de liberarse de la obligación abonando la suma pactada; se trata asimismo de una forma de receso unilateral (desistimiento unilateral) de origen convencional, donde la multa es la prestación que paga el deudor por el ejercicio de esa facultad.” (4)

La importancia de esta distinción de naturaleza jurídica no es inútil, sino que tiene como fundamento analizar sus consecuencias prácticas. Y ellas son muchas e importantes: la principal, es la inexistencia de un incumplimiento del jugador cuando termina el contrato abonando la cláusula. Al ser una multa penitencial y no una pena, no hay incumplimiento por salir. Esto, impide, adicionalmente, que el club tenga alguna voz en el asunto puesto que la rescisión unilateral causada por la decisión del futbolista y el pago de la cláusula no puede objetarse en el esquema de la multa penitencial, mientras que si podría ser objetada si se tratara de una cláusula penal y optara el acreedor/club por el cumplimiento del contrato y no por la pena.

En segundo lugar, la ausencia de incumplimiento también impide la discusión sobre daños. El futbolista al utilizar su derecho potestativo dado en la cláusula de rescisión no puede generar daños. Y, por último, tratándose de una multa penitencial, tampoco podría generar ninguna otra consecuencia negativa de tipo deportiva como las que prevé la FIFA para situaciones específicas de terminación. Aquí, la cláusula de rescisión es el verdadero precio por el derecho a la salida del futbolista. (5)

(1) Rubio Sánchez, F. El contrato de trabajo de los deportistas profesionales. Madrid: Dykinson, 2002, p. 318.

(2) González Mullin, R Manual Práctico de Derecho Del Deporte, pág. 154. Mvdeo. 2ed. 2016. Ed. F.C.U.

(3) Peirano Facio, J. Clausula Penal, pág. 207, Bogota. 1982. Ed. Temis

(4) Gamarra, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XVIII, pág. 175. Mvdeo. 3ed. 1992. F. C.U.

(5) Este es el concepto moderno dado por el propio Tribunal máximo deportivo (TAS) expresado en su sentencia de 2013 en el caso Al Gharafa S.C. & M. Bresciano v Al Nasr S.C. & FIFA: “the parties, when entering into a contract, may agree that at a certain (or at any) moment, one of the parties (normally, the player) may terminate the contract, by simple notice and by paying a stipulated amount.  In other words, one of the parties (ordinarily, the club) accepts in advance that the contract may be terminated: as a result, when the contract is effectively terminated, such termination can be deemed to be based on the parties’ (prior) consent.  Therefore, no breach occurs, and the party terminating the contract is not liable for any sporting sanction.  It is only bound to pay the stipulated amount – which represents the “consideration” (or “price”) for the termination.”