El 1 de marzo de 2018 entró en vigencia la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria Nro. 27.041 (la “Ley”), la cual llegó para poner en jaque a las reglas comerciales implícitas de un país en donde, como vimos recientemente, las coimas a los funcionarios públicos fueron moneda corriente y, aparentemente, la única forma de hacer negocios con el Estado. De esta forma, Argentina se alineó con los estándares internacionales, sumándose a la gran cantidad de países que intentan detener la corrupción, cumpliendo así con uno de los requisitos indispensables para convertirse en miembro de la OCDE.

El eje central de la Ley es sancionar hechos de corrupción responsabilizando a las compañías, independientemente de las penas que puedan corresponder a los individuos involucrados en el delito[i]. Es decir, la culpabilidad del individuo no es condición precedente para atribuirle responsabilidad penal a las empresas, quienes deben responder sin poder excusarse en el desconocimiento del acto. De esta forma, las empresas que aún no receptaban lo establecido en la Ley en forma explícita, han empezado y continúan adecuándose a sus directivas, lo cual implica un verdadero cambio de paradigma a la hora de hacer negocios en Argentina, en especial para aquellas empresas que contratan con la Administración Publica.

Es importante aclarar que la Ley no requiere que todas las empresas implementen programas de integridad o compliance[ii](el “Programa de Integridad”). La decisión de hacerlo o no será propia de cada organización, la cual evaluará el nivel de riesgo de su actividad, junto con sus valores y exposición social, entre otros factores. No obstante, aquellas empresas que hayan establecido un Programa de Integridad “adecuado” podrán beneficiarse en caso de iniciarse un proceso penal en su contra en el marco de la Ley. Es decir, si el Programa de Integridad resulta adecuado (a los riesgos de la actividad y a la magnitud física y económica de la compañía, entre otros factores a ponderar) la empresa podrá resultar eximida de responsabilidad penal siempre que concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: (i) se haya denunciado espontáneamente el delito previsto en la Ley[iii], el cual fue detectado en el marco de la actividad propia de investigación interna de la empresa, (ii) se haya implementado un Programa de Integridad y (iii) se haya devuelto el beneficio obtenido por el delito.

En el marco de la Ley, la Oficina Anticorrupción (“OA”) es la encargada de fijar los lineamientos para los Programas de Integridad con los que deberán cumplir las empresas como condición necesaria para poder ser contratadas por el Estado Nacional[iv], y recientemente ha iniciado la consulta pública sobre dichos lineamientos para que expertos en compliance, interesados y el público en general contribuyan en el proceso de redacción efectuando críticas a su contenido y sugerencias de edición[v].

Sin perjuicio de que aún no hay lineamientos definitivos, en caso de implementarse el Programa de Integridad deberá contener como mínimo un código de ética, robustas políticas internas para prevenir ilícitos en las compras y contrataciones y otras interacciones con el sector público y capacitaciones dirigidas a sus empleados. En consecuencia, será ahora responsabilidad de las empresas estudiar a fondo su organización y entender con qué requisitos deberá contar su programa de integridad a fin de resultar lo suficientemente adecuado y convincente cuando el mismo sea analizado por los tribunales, quienes en definitiva evaluarán su efectividad y veracidad. Es decir, ahora las empresas enfrentan nuevos desafíos: no solo deberán prevenir hechos delictivos en el seno de su organización, sino que también deberán detectarlos y eventualmentedenunciarlos. Este análisis será un elemento clave para los tribunales a la hora de determinar y aplicar las penas, las cuales van de dos a cinco veces el beneficio indebido u obtenido, la suspensión total o parcial de actividades, la imposibilidad de participar en concursos y licitaciones públicas, pérdida de los beneficios estatales que tuviere y hasta la cancelación de la personería jurídica[vi].

En esta línea, la OA ha expresado que “un Programa de Integridad no equivale a una receta definida y su contenido varía y se adapta según las características y la dinámica de cada organización.En tal sentido, las pautas a ser definidas sólo están llamadas a jugar un papel dentro del cumplimiento riguroso de los principios de libertad probatoria, mandato de certeza y amplio e irrestricto respeto al derecho de defensa”.

La libertad de forma yaplicación del Programa de Integridad presenta una doble cara: flexibilidad y total libertad a la hora de crearse e implementarse, pero rigurosidad a la hora de ser evaluado por los tribunales. No existe un modo único y taxativo de implementar el Programa de Integridad.La falta de lineamientos obligatorios y aún no muy claros, pone la carga del lado de las empresas, quienes deberán suplir la carencia de pautas orientadoras a la creación de los programas y la falta de parámetros acerca de cómo cumplir en forma efectiva con la Ley, y asegurar que su Programa de Integridad sea genuino, conocido y aplicado por todos los integrantes de la organización, orientado a la prevención de hechos delictivos y expeditivo a la hora de dar respuestas ante posibles actos de corrupción. De cualquier forma que se implemente, el Programa de Integridad deberá ser sólido y alineado con la ética, cultura y valores institucionales, contar con canales de denuncias adecuados que le brinden credibilidad y facilitar el control interno; todo esto, respetando los derechos de los trabajadores.

No obstante lo anterior, serán los tribunales quienes a través de la jurisprudencia concluirán en forma definitiva la actividad de la AO al terminar de delimitar el espectro de cualidades que deberán tener los Programas de Integridad y quienes en definitiva velarán por que la aplicación de la Ley sea acorde al espíritu del legislador y cumpla con su fin propio de eliminar o al menos limitar los hechos de corrupción.