Por Augusto C. Acuña
Estudio  Acuña & Asociados

En el presente artículo analizaré lo referente al dictado de la Res. 45/2015 y su modificatoria 13/16 por la Dirección Provincial de Personas Jurídicas en lo vinculado a la competencia para regular y crear un registro de Contratos de Fideicomisos.

Específicamente, el nuevo Código Civil y Comercial, establece la figura del Fideicomiso desde el art. 1666 hasta el 1707, derogando la ley 24.441 que regulo la figura en Argentina desde el año 1995.

El nuevo Código Civil y Comercial expresa en su art. 1669 que “El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.”

De dicho artículo resulta relevante que se está haciendo referencia a varios tipos de registros: la forma y la registración en el registro de la propiedad por un lado, al  registro de Contratos de Fideicomiso que lleva la Comisión Nacional de Valores e inclusive permite interpretar que se establece la posibilidad para que en un futuro se cree un registro público de contratos por ley, ya que dicho registro restringe derechos y libertades consagradas en el propio Nuevo Código Civil y  Comercial.

Con fecha 11/09/2015 se aprobó la Disposición N° 45/2015 dictada por la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, por la que se constituye un nueva reglamentación de las principales materias de competencia del Organismo, dictándose la misma con el objeto de lograr el reordenamiento y la actualización normativa en base a la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial.

En los considerandos de la Disposición se establece que “Que se ha sancionado, mediante Ley N° 26.994, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que entrará en vigencia el 1° de agosto de 2015 (según Ley N º 27.077 del 16 de diciembre de 2014) y que implica modificaciones en las actuales normativas y que hace necesario el dictado de la presente como nuevo texto reglamentario de los procedimientos internos, de los títulos y documentos que deben ser acompañados en los trámites que se inicien ante la Dirección Provincial de Personas jurídicas; Que mediante Decreto Nº 510 del 29 de junio de 2015, se ha dispuesto que todos los organismos de la Administración Público provincial centralizada y descentralizada, analicen la influencia del articulado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sobre las normas provinciales aplicables en sus respectivos ámbitos de actuación; Que la presente Disposición se dicta en uso de las facultades conferidas por los artículos 3.6.1 y 6.5.1 del Decreto Ley Nº 8671/76, artículo 2 del Decreto Nº 284/77 y el Decreto Nº 602/10”.

La propia norma de creación, cita como antecedentes normativos algunas que consideran  facultar al organismo a dictar la norma: el Decreto Ley N°8671/76, el cual en su texto no establece en su texto ordenado la facultad de regular los Contratos de Fideicomisos. También al Decreto 284/77 que tampoco establecía dicha facultad y finalmente al decreto 602/2010 que modifica la estructura y facultades de la Dirección de Personas Jurídicas pero que claramente no establece la posibilidad de regular fideicomisos, sino “organizar, mantener y actualizar un registro de contratos de colaboración empresaria: uniones transitorias de empresas (UTE) y agrupaciones de colaboración”. En Dicho registro claramente no se encuentra enunciada la figura del fideicomiso, ya que solo son regulados los contratos de tipo asociativos enunciados en la ley de sociedades.

Resulta llamativa la creación por vía de Disposición del Organismo competente en materia de sociedades de un Registro de Contratos de Contratos de Fideicomisos, careciendo de la competencia por ley para ello. El propio decreto N°510/2015 establecía que se elaboren anteproyectos de normas e incluso informes ante la Asesoría General de gobierno justamente a los efectos de considerar las acciones a realizar para poder crear un registro que hasta la fecha no existía.

El registro creado por la Res. 45/15  y la modificatoria 13/16 es idéntico al creado por IGJ en CABA por la Res. 7/15  (hoy derogado), ya que no poseía el órgano dictante las facultades para crear un registro que restrinja derechos Constitucionales por vía administrativa, sino que requiere para ello del dictado de una ley específica que modifique la competencia.

Si resulta destacable que una de las ventajas que tenía el fideicomiso (entre otras), respecto a los esquemas de desarrollo por Sociedades en materia de proyectos inmobiliarios por ejemplo, era que una vez firmado el contrato  (en el caso de los fideicomisos no financieros), el fiduciario únicamente registraba en la AFIP el fideicomiso y podía en pocos días gestionar la apertura de la cuenta del fideicomiso en una entidad bancaria, esto se diluye con este tipo de registros.

Con esta resolución (de dudosa legalidad por lo comentado) en lo referente al registro de fideicomisos, el fiduciario debe iniciar y terminar un trámite de registración no solo del contrato sino del mismo fiduciario y luego de terminado recién inscribir (cuando corresponda) la inscripción del dominio fiduciario, generando una afectación específica a derechos con Garantía Constitucional como la libertad de comercio (art. 14 CN) o derecho a la propiedad (art. 17 CN) e inclusive lo previsto en el art. 19 CN cuando expresa “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Independientemente que crea positiva la forma de registración y la existencia de un registro de los contratos de Fideicomisos en la práctica, el dictar una norma regulatoria sin las facultades respectivas colocó al organismo en una incompetencia innecesaria, ya que se encuentra extralimitando sus facultades, resultando impugnable la obligatoriedad del mismo e incluso dejando la posibilidad que sea una proceso ineficaz en el futuro próximo.

Debería dictarse una normativa nacional (por ejemplo modificando la ley de registros públicos 26.047) o un ley provincial que específicamente  le otorgue la facultad a la Dirección de Personas Jurídicas para  crear, en base al nuevo Código Civil y Comercial, un registro de Contratos de Fideicomiso,  respetando las libertades previstas en materia contractual por la Constitución Nacional, el Nuevo Código Civil y Comercial. Resulta clave que se actúe de esta manera, con el fin de generar seguridad jurídica en la realidad de los negocios, implementando mecanismos ágiles de registro, que garanticen la publicidad para terceros y no perjudiquen a los fideicomisos con burocracias o trámites interminables.

Manteniendo el espíritu, pero con un mecanismo más sencillo, se dictó la Disposición 13/16 que modifica la Res. 45/15 regulando el registro de Fideicomisos que queda establecido en  su artículo N°1 “Se registrarán en esta Dirección Provincial de Personas Jurídicas los contratos de fideicomiso y las modificaciones establecidas en el art. 7 de la presente, regulados por el Cap. 30 del Libro Tercero - “Derechos personales”, Tít. IV - “Contratos en particular del Código Civil y Comercial de la Nación”, celebrados con posterioridad al 1 de agosto de 2015, y los supuestos incluidos en la presente disposición, cuando: a) sus objetos incluyan acciones y/o cuotas sociales y/o partes de interés de sociedades inscriptas ante esta Dirección Provincial de Personas Jurídicas; b) los bienes objeto del fideicomiso se encuentren en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires; o c) al menos uno de los fiduciarios designados posea domicilio en la provincia de Buenos Aires, con excepción de los fideicomisos financieros que hacen oferta pública a tenor de lo dispuesto por los arts. 1690 y 1691 del Código Civil y Comercial de la Nación.”

A diferencia de lo hoy vigente en IGJ que solo tendría coincidencia con el inciso a), los restantes casos son los que fueron derogados en CABA.  La dirección de Personas Jurídicas resulta incompetente para establecer el registro, aún cuando el Código Civil y Comercial establezca la posibilidad de creación de registros.

La Disposición 45/15 únicamente realizaba el foco en los Fideicomisos cuando tenían participaciones Sociedades inscriptas en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas. La modificación de la Disposición 13/16, posee idénticas incompetencias que la Res. 7/15 de IGJ, incluso aunque el Decreto Ley 8671/76 hable de “aprobar el Contrato de Fideicomiso”, en el mejor de los casos, hace referencia a los contratos donde tengan participaciones sociedades inscriptas en dichos registros.

Una futura legislación donde se  establezca correctamente (y para los nuevos fideicomisos que se constituyan) un registro será de utilidad siempre que permita para otorgar publicidad a terceros, informar estado legal, domicilios y demás aspectos relevantes tanto de los contratos como de los fiduciarios no financieros que hoy muchos de ellos terminan generando más problemas que soluciones,  a pesar de ser una excelente herramienta el Fideicomiso, sobre todo para el sector inmobiliario, agroindustrial y de inversiones.