Influencers: ¿el camino a una regulación a raíz del COVID-19?
Por Juan Ignacio Guillán
Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen

En el mundo actual, es innegable reconocer el avance de la tecnología en nuestra vida cotidiana.

 

En tiempos de pandemia los avances tecnológicos han potenciado su relevancia. Es que a raíz de la cuarentena, no solamente nos permitieron permanecer “cerca” de nuestros allegados y equipos de trabajos, sino también nos brindaron entretenimiento y ocio.

 

En ese sentido, se volvieron muy populares diversas redes sociales (“RRSS”) y plataformas (tales como Instagram, TikTok y YouTube) de varios influenciadores o influencers[1], quienes nos alientan a seguir diferentes hábitos y/o recomendaciones en el ámbito de salud, fitness, alimentación, moda, viajes, tecnología, juegos, entre otras, y que, al mismo tiempo, nos hacen mención a determinados productos, servicios, marcas o empresas. Una de las formas más habituales de este tipo de publicidad son las historias que distintos influencers “suben” a sus cuentas de Instagram, etiquetando o mencionando a una empresa, promocionando determinado producto y/o servicio, lo que es visualizado por miles de seguidores quienes confiados en la simpatía o confianza que depositaron en su influencer, fidelizan y copian sus conductas.

 

Así, encontramos una gran variedad de influencers, cada uno con diversas formas de colaboración con la marca. Aquí encontramos, los embajadores de la marca, los post patrocinados, los receptores de productos por parte de la marca, los post invitados, los entrevistados, los códigos de descuentos (y cuyos seguidores pueden acceder personalizando la marca y el influencer, y común en promoción de productos alimenticios y tecnológicos) y los eventos sociales. El coloquialmente “canje” es también una variante por la cual los influencers promocionan sus productos (por ejemplo, una influencer recibe de una marca unos zapatos para su uso, cuya única condición demanda la publicación en las RRSS, identificando la marca y sus beneficios).

 

De acuerdo con la Cámara Argentina de Anunciantes[2] (“CAA”) los influenciadores se clasifican en función del número de seguidores en RRSS:

 

  • Nano Influencer: entre 3.286 y 8.611 seguidores;
  • Micro Influencer: entre 8.611 y 96.111 seguidores;
  • Influencer: entre 96.111 y 575.000 seguidores;
  • Celebrities: con más de 575.000 de seguidores.

Si bien en un principio, la publicidad tradicional se limitaba a aquella exhibida mediante televisión, radio, revistas y diarios; nos encontramos ante un nuevo paradigma publicitario, al encontrar en la publicidad digital -entendida esta última la comunicación de la marca o producto a través de Internet mediante RRSS, buscadores y websites- una posibilidad de reducir costos a la hora de realizar determinadas campañas de marketing, y de “llegada” de la marca a los usuarios del Internet. En ese sentido, ya no se requiere que los influencers sean personas famosas o pertenecientes al ámbito mediático sino que, por el contrario, el requisito sine qua non es que estos cuenten con un gran número de seguidores. En ese sentido, se visualizan los ejemplos de ciertos chefs, foodies o cocineros amaeteurs que ofrecen y recomiendan productos de ciertas marcas o productos, los cuáles sus seguidores confían e inclusive, se animan a participar de diferentes sorteos para resultar ganadores. Reconocidos profesionales del área del marketing no dudan en la efectividad de la publicidad digital.

 

Quizás unos de los casos más resonantes en la actualidad y que pusieran el tema al debate del derecho fueron los productos ofrecidos por una gran cantidad de influencers para el cuidado de la piel comercializados bajo la marca “NuSkin”, los cuáles fueron objeto de investigación de oficio por parte de la Secretaría de Comercio Interior (“SCI”)[3], dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación (“MDP”), por entender que se había suministrado información falsa y engañosa para la promoción y venta de los productos, contrariando preceptos emanados de la Constitución Nacional (“CN”), el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883[4], la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”), el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”), y el Decreto Nº 274/2019 de Lealtad Comercial (“DNU LC”).

 

Este punto, fue indudablemente el puntapié para que la Senadora por San Juan (Cristina del Carmen López Valverde) presentara un Proyecto de Ley (“Proyecto”)[5] -susceptible de corrección una vez confrontado con el expediente original- en el que se pretende regular la actividad de los influencers[6] en cuanto realicen servicios publicitarios digitales -destinados a posicionar un producto ante sus seguidores, a cambio de una contraprestación, no necesariamente pactada con antelación con el anunciante o beneficiario de la publicidad digital-, en las redes de telecomunicaciones por vía electrónica.

 

En el supuesto de contar con el quórum necesario, y si el Proyecto resultara aprobado, y con el objeto de brindar información al usuario de servicios publicitarios digitales, los influencers deberán comunicar de forma clara y visible que se trata de una publicidad digital y deberán estar acompañadas del hashtag “#PublicidadPaga” (siempre y cuando el influencer obtenga algún rédito económico por esa publicación), mencionando la persona física o jurídica anunciante o beneficiario titular del producto o servicio, objeto de la publicidad digital. Aquí es interesante analizar que, si nos basamos en la literalidad del Proyecto, por ejemplo, una persona que cuenta con gran cantidad de seguidores en Twitter decide voluntariamente (sin fines de lucro ni interés de comercializar), recomendar y/o promocionar un bien o servicio de alguna marca a sus seguidores.

 

El Proyecto prevé como sujetos alcanzados a toda persona humana o jurídica que lleve a cabo actividades de influencia en las RRSS, ejecutando servicios de publicidad digital, con domicilio legal o con residencia continua de al menos 2 años en el país, o si los servicios ofrecidos por los influencers son hechos a través de un establecimiento situado en la Argentina. En este punto resulta interesante remarcar los alcances de las disposiciones del derecho internacional privado, contenido en el Título IV del CCC.

 

La actividad de influencer se considera como publicidad digital (que se caracteriza por promocionar y difundir un producto o servicio en plataformas digitales, entre las que se incluyen aquellas que se encuentran desplegadas por medio de Internet, en aplicaciones para celulares y programas en la televisión digital), cuando los influencers realicen, algunas de las siguientes prácticas de comunicación:

 

a) Unboxings: compartir en RRSS el proceso de desempaquetar y/o revelar productos, servicios y/o experiencias que ofrezcan la marca o al anunciante.
b) Sorteos o giveaways: realicen sorteos entre sus seguidores que involucre los productos, servicios o marcas de anunciantes.
c) Fotos: muestren con relevancia, describan o etiqueten una marca en fotos subidas a las RRSS.
d) Videos: subir a las RRSS imágenes en video dentro de las cuales se exalte la presencia de una marca o se la etiquete.
e) Toda otra forma de anuncio o promoción viabilizada a través de RRSS que en el futuro pueda crearse, siempre que para su ejecución exista una contraprestación entre el influencer y el anunciante o beneficiario.

 

Por otro lado, el Proyecto remarca la importancia de que toda publicidad digital realizada por influencers en las RRSS deba respetar determinados principios, como ser: (i) el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, genero, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social; (ii) la protección de la juventud y de la infancia; (iii) la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual; y (iv) todo otro derecho protegido por las leyes nacionales en la materia.

 

Asimismo, es interesante resaltar lo previsto en el artículo 8º del Proyecto, mediante el cual se obliga al anunciante -en los anuncios publicitarios a cargo del influencer- a adoptar de forma previa a su difusión, una serie de medidas. Entre ellas, se destaca la de “especificar con claridad en los contratos la naturaleza publicitaria del contenido que publican”, que podría ser considerado como violatorio a la libertad contractual prevista en la CN y el CCC; y la de “contar con los medios de prueba que acrediten la veracidad de las afirmaciones objetivas respecto de su producto o servicio, de manera previa a su difusión”, tal como la imputación relacionada con la máquina facial NuSkin; como así también “contar con las autorizaciones o licencias para el uso de signos distintivos u obras protegidas por derechos de autor en la publicidad”, como por ejemplo, contar con las licencias Creative Commons[7].

 

No obstante lo hasta aquí desarrollado, quizás el punto que despertó mayor polémica entre los influencers es el relativo a la remuneración. Es que a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en los supuestos que los influencers resulten remunerados con el cobro de un monto en dinero, deberán estar inscriptos en la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) como trabajadores autónomos, en condición de monotributista o de responsables inscriptos. Asimismo, el Proyecto no menciona el supuesto de los influencers que no hayan alcanzado la mayoría de edad, podría considerarse que estos se encontrarán ante el Fisco en una situación análoga a los extremos alcanzados para el trabajo de niñas, niños y adolescentes en actividades artísticas, en virtud del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (“OIT”) N° 138 sobre la edad Mínima de Admisión al Empleo (ratificado por Ley Nº 24.650). Asimismo, el principio general en la materia establece estrictamente que a través de la Ley N° 26.390, queda prohibido el trabajo de las personas menores de 16 años.

 

Por otro lado, y en concordancia con lo previsto por el artículo 4 de la LDC, el artículo 1101 (inciso a) del CCC, y los artículos 10 (incisos a, b, h, i) y 11 del DNU LC, la publicidad comercial digital realizada por los influencers, será ilícita cuando asuma la modalidad de abusiva y engañosa. El Proyecto prevé que la publicidad es abusiva cuando se ofende, favoreciendo la discriminación por género, racial, social, política e induce a actividades antisociales, criminales o ilegales, incita a la violencia y atenta contra la dignidad de las personas, mientras que es engañosa cuando a través de ella se induce al error sobre el producto, en los precios, características y/o cualidades, situación que se alcanza por vía de acción o de omisión[8].

 

De forma adicional, el Proyecto destaca que la publicidad comercial digital de influencers debe ajustarse a las restricciones legales específicas que recaen sobre el consumo de bebidas alcohólicas (Ley Nº 24.788 de Lucha contra el Alcoholismo), productos médicos, de alimentación saludable (normativa ANMAT) y de tabaco (Ley Nº 23.344 de Publicidad de Tabacos). Asimismo, de forma directa e indirecta, el Proyecto prevé que se debe dar cumplimiento a lo previsto por la siguiente normativa: Ley Nº 22.362 de Marcas, Ley Nº 22.285 de Radiodifusión, Ley Nº 26.522 de Servicio de Comunicación Audiovisual, Ley Nº 27.442 de Defensa de la Competencia y Ley Nº 25.326 de Datos Personales; debiendo cumplir todos los requisitos específicos que los mismos tienen para el anuncio publicitario.

 

El Proyecto prevé las siguientes sanciones:
(i) Apercibimiento;
(ii) Retiro del anuncio de la red social o cualquier otro medio digital de que se trate, pudiendo incluso ser requerido judicialmente por la Autoridad de Aplicación (“AA”). En este punto, se destaca que la AA será establecida por el Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”), y deberá velar por los derechos a la intimidad personal, la protección de los datos personales, la libertad de expresión y a la libre de información;
(iii) Rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;
(iv) Multas por un valor equivalente a entre 10 y 1000 salarios mínimos vital y móvil (“SMVyM”), equivalentes al día de la fecha a $168.750 y $16.875.000, respectivamente. La recaudación -en concepto de multas- será destinada a la implementación de campañas de prevención de la automedicación.

 

Finalmente, en el derecho comparado, podemos mencionar que existe normativa y/o lineamientos sobre la publicidad de influencers en Bélgica, España[9], Estados Unidos de América (“EEUU”), Francia, Italia[10], Países Bajos, Perú[11]y Reino Unido[12]. Por su parte, en el año 2018, la European Advertising Standards Alliance (“EASA”) emitió “Recomendaciones de las mejores prácticas en el marketing de influencers”[13].

 

En los EEUU, la Comisión Federal de Comercio, considera “patrocinio” o “endorsement” cualquier mensaje publicitario en el que los consumidores consideren probable que se reflejan opiniones o valoraciones de un producto basadas en una relación comercial entre la marca y el patrocinador. Asimismo, y atento a que se ha difuminado la barrera entre la publicación libre de opiniones y la publicación de contenidos en la que ha mediado una transacción económica, exige a los influencers el cumplimiento de los “Disclosures 101 for social media influencers”[14] para evitar que los consumidores puedan sentirse engañados o vean vulnerados sus derechos. En ese país, algunos influencers añaden la etiqueta “#ad” para advertir a sus seguidores que han cobrado por hablar de ese producto.

 

El Proyecto prevé una regulación que será objeto de arduos debates, y ya ha generado voces encontradas no sólo en los influencers sino en especialistas del derecho. Será prudente aguardar si una nueva versión del Proyecto precisará algunas de las cuestiones aquí desarrolladas, o si bien, nos encontramos frente a la primera “Ley sobre el Régimen Legal de los Influencers”. Asimismo, significará interesante analizar si la AA designada para aplicar la norma se encontrará bajo la órbita del MDP, de la Agencia de Acceso a la Información Pública (“AAIP”) o bien, del Ente Nacional de Comunicaciones (“ENACOM”).

 

 

Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen
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Citas

[1] Según Rafaela Almedia (2017), son los profesionales que debido a sus conocimientos y pericia en un sector, se convierten en un fiable prescriptor de un producto o servicio para el público en general. Sus opiniones son bien valoradas debido a la fiabilidad y la confianza que le otorgan sus seguidores (página 13).

[2] De conformidad a su Estatuto Social (disponible en: https://www.anunciantes.org.ar/archivos/EstatutoSocialVigente.pdf), la CAA fue creada en 1959 y agrupa a las empresas de estructura individual o societaria que utilicen los medios masivos de comunicación para transmitir sus mensajes, relativos a sus actividades o a los bienes y servicios que ofertan, lo hagan en forma directa o mediante servicios de terceros. Esta agrupación tiene por fin proteger los intereses específicos de sus miembros y actuar en asuntos que, por su carácter cultural, ético, social o económico sean de su incumbencia y en los cuales, por sus características, considere conveniente intervenir o prestar adhesión.

[3] https://www.argentina.gob.ar/noticias/imputan-la-empresa-nu-skin-argentina-por-difundir-informacion-falsa-y-enganosa

[4] Incorporado al ordenamiento jurídico nacional mediante la Ley 17.011.

[5] https://www.senado.gob.ar/parlamentario/parlamentaria/433584/downloadPdf

[6] Conforme el Art. 4 del Proyecto, como “todas las personas que, poseen un número importante de seguidores o suscriptores y son sujetos verificados por la red social, y a través de su cuenta utilizan su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto o servicio con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún rédito económico en su beneficio”.

[7] Son aquellas licencias que sirven para poder compartir creaciones intelectuales como música, imágenes, obras de arte o software a terceras personas.

[8] Así, por ejemplo, se entiende que en materia de alimentos la publicidad engañosa está prohibida por los artículos 221 y 222 del Código Alimentario Argentino y por los artículos 2.9.e) y 2.9.k) del Anexo III de la Disposición 4980/2005 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (“ANMAT”); mientras que en materia aeronáutica, dicha prohibición emana de los artículos 1 y 2 de la Disposición Nº 802/2019 de la Administración Nacional de Aviación Civil (“ANAC”).

[9] Artículo 20.1 de la Ley Nº 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”.

[10] https://www.iap.it/regulations/?lang=en

[11 Mediante la entrada en vigencia de la Ley Nº 30.021, cuya autoridad de aplicación es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (“INDECOPI”) del Perú.

[12]“An Influencer’s Guide to making clear that ads are ads” de la Competition and Markets Authority (“CMA”), disponible en: https://www.asa.org.uk/uploads/assets/uploaded/3af39c72-76e1-4a59-b2b47e81a034cd1d.pdf

[13] https://www.easa-alliance.org/sites/default/files/EASA%20BEST%20PRACTICE%20RECOMMENDATION%20ON%20INFLUENCER%20MARKETING_2020_0.pdf

[14] https://www.ftc.gov/es/system/files/documents/plain-language/influencer-guide-es-508.pdf

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