Por Pablo A. Pirovano
P&BA Pirovano & Bello, Abogados

«El pobre Maquiavelo escribió en el Príncipe lo que creían y practicaban los hombres más justificados de la tierra entonces, desde el papa hasta el último juez de paz; desde el inquisidor mayor en España, hasta Pizarro y Valverde en el Perú. La moral y la justicia aplicada a la política es de pura invención moderna, y debemos de ello holgamos sobre manera, aunque queden todavía por acá y por allá ramplones atrasados, que hacen ver el príncipe de Maquiavelo con un candor digno de todo elogio». Domingo Faustino Sarmiento. “Viajes por Europa, Africa y América…”

El caso “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo Colectivo” ciertamente habrá de dar que hablar. La Corte Suprema con el debut de su nuevo integrante, el Dr. Horacio Rosatti, ha demostrado nuevamente que principalmente posee cintura política.

Haciendo gala de conocer la materia que más debe fascinar al Dr. Lorenzetti, como es la del Derecho del Consumidor, la Corte llegó a la conclusión que las Resoluciones 28 y 31 del Ministerio de Energía de la Nación, eran nulas, “ma’ non tropo”. En efecto, al mismo tiempo y por el mismo motivo por el que confirmó la sentencia de la Cámara Federal de La Plata, dispuso que era aplicable solamente a los usuarios residenciales porque eran los únicos que podían ser configurados como un “colectivo homogéneo”, dejando fuera del caso a los demás usuarios. Ello pese que en ese colectivo viajan residenciales que consumen 3000 m3 de gas por mes y otros que ni siquiera llegan a las 100 m3., quienes conforman un universo muy distinto tanto que hasta inclusive los diferencia la tarifa social regulada por la propia resolución que tachó de nula. Ahora bien, consciente de esa auto contradicción, y haciendo un loop dispuso que la tarifa social regía para quienes se enrolaban en la normativa que, paradójicamente estaba nulificando.

Se extrae del fallo la definición del derecho del consumidor como nuevo derecho humano operativo “cuya obligatoriedad inmediata no está condicionada a actuación reglamentaria ulterior del Congreso de la Nación”. Determina que “la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido amplio” es imperativa, y que se encuentran reconocidas por parte del derecho constitucional “las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas”, atento a lo cual la participación ciudadana debe ser contemplada en ese “momento decisorio, pues todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara fundadamente en oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia y el modo en que ellas inciden en las medidas que se adoptan”. Ideas que nos llevan a una democracia deliberativa por sobre la constitucional democracia representativa, poniendo sobre el tapete cuán lejos se encuentra nuestro último interprete de la Constitución Nacional del pensamiento de Alberdi, quien fuera su primer interprete.

En el aspecto funcional del ejercicio de estos derechos, destaca la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores que “se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”, apareciendo así “la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el acceso a la justicia”. Remarcando “el derecho de todos los usuarios a recibir de parte del Estado información adecuada, veraz e imparcial”.

Nos muestra nuestro máximo tribunal de justicia que resulta trascendente cuidar al usuario frente a las garras del mercado, afirmando con cita de un precedente propio que "resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad (Fallos: 327:3677)”. Frente a este interpretación debe traerse a colación las palabras de Alberdi al enseñar sobre el poder de la libertad económica conforme lo regula la Norma Fundamental: “los límites del poder de la ley y del legislador en la manera de reglar el ejercicio de los derechos económicos no sólo prohíben la sanción de nuevas leyes capaces de alterar la libertad económica concedida por la Constitución, sino que imponen al legislador, y a todos los poderes creados para hacer cumplir la Constitución, el deber de promover la derogación expresa y terminante de todas nuestras leyes que de algún modo limitaren o alteren los principios del nuevo sistema constitucional (…) La Constitución es una gran ley derogatoria, en favor de la libertad, de las infinitas leyes que constituían nuestra originaria servidumbre”. (1)

A diferencia de lo que interpreta nuestro último interprete de la Constitución, el primer interprete daba por cierto que el desarrollo económico implica liberar las potencialidades de los emprendedores no restringirlas, porque garantizar a todo comerciante un comprador, a todo profesional un cliente, solo es posible sólo a expensas de la libertad y la propiedad que se les quitan a algunos para dar a otros. La economía como ciencia de la acción humana no posee regulaciones tarifarias ni cupos, ni subsidios, que puedan expresar los valores que cada uno de los integrantes del mercado –que son nada personas valoradas en un conjunto- otorga a los bienes. Estos valores se encuentran expresados los consumidores de quienes los empresarios deben sus mayor o menor enriquecimiento, viéndose operada la pérdida en beneficio de los nuevos empresarios que siendo más eficientes y baratos para al mercado del consumidor, suplantan a los ineficientes.

Al analizar el fallo, a mi criterio la Corte comete el mismo yerro que la Cámara Federal. Se introduce de lleno en el análisis coyuntural del aumento tarifario sin respetar siquiera sus precedentes. Avanza en la intención de defender los intereses de los usuarios de menores recursos sin siquiera hacer un somero análisis del sistema legal vigente en materia tarifaria. Intenta justificar las diferencias entre este caso y los precedentes  del propio tribunal, intentando sostener que este caso es distinto a “Liniers”, (2) donde sentó doctrina diciendo que la cuestión tarifaria es de resorte exclusivo del Ejecutivo, debiendo tener en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario, pero no advierte que el usuario de menores recursos quien se ve perjudicado bajo el sistema que pretende sostener.

Sostiene que debe juzgarse la razonabilidad del incremento y que encontrándose reconocido por el propio Estado el desbarajuste fiscal provocado por las políticas energéticas de los últimos doce años, la salida a esta encrucijada económica debía ser gradual. Entonces aquí deja de lado lo escrito anteriormente acerca de la división de poderes y se convierte en un eximio economista disponiendo cómo debe el Poder Ejecutivo aplicar las políticas públicas.

En un intento de justificar los motivos por los cuales hace caso omiso de los propios precedentes de muy poco tiempo atrás, niega que el caso bajo análisis sea asimilable a “Soldano” (3), adhiriendo a la tesis de la Cámara platense que expresó que en aquel precedente se analizaba la legalidad de cargos específicos a pagar por los usuarios para solventar obras de infraestructura. Todo ello, como si el pago de los costos de infraestructura no fueran en definitiva un componente de la estructura económica de la tarifa, en la medida que lo costea el usuario en el marco del servicio de distribución de gas.

La Corte no hizo grandes elucubraciones de derecho ni de gran factura técnica acerca de la legalidad de las Actas Acuerdo celebradas entre el Estado Nacional y las empresas de transporte y distribución de gas. Es más no hizo ni siquiera mención a ellas. Tal parece, los decretos presidenciales que durante los años 2008, 2009 y 2010 ratificaron todo lo actuado por la UNIREN en el marco de la legislación de emergencia que aún hoy nos atrapa, para la Corte no se encuentran vigentes. Debemos pensar que se encuentran derogados por desuetudo. Lamentablemente no nos lo aclaró de modo tal de precisarle al poder administrador qué debe hacer en el futuro con esta legislación que se entendía vigente.

Por último, encontramos el premio mayor: los precios del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte están sujeto a audiencia pública antes de ser aplicables al usuario en la medida que no se encuentren regidos por la lógica del mercado. La Corte nos ilustra acerca de cómo el Estado Nacional ha intervenido a partir del año 2004 en el mercado de los combustibles, indicando que mediante normas de rango menor se derogó la libertad del mercado prevista en la leyes 17.319 y 24.076, y el decreto 1738/92. De modo alarmante se desentiende de su papel institucional durante la denominada “década ganada” de la economía argentina y pasa a tratar la actualidad tarifaria como un caso aislado de laboratorio que diera comienzo en diciembre de 2015. Finalmente, determina–asumiendo una suerte de rol ejecutivo-, que el acomodamiento de los precios relativos deben ser graduales y conforma a partir de ello la máxima de rigor: estos aumentos que se ve obligada a corregir tienen un efecto exorbitante sobre la situación económica de los sectores más débiles de la sociedad. En ningún momento refiere a los cuadros tarifarios ni analiza las distintas ecuaciones realizadas por los organismos técnicos.Tampoco analiza la estructura tarifaria dispuesta en las Actas Acuerdo que son un instrumento legal ratificado por el Congreso Nacional, los usuarios reunidos en Audiencias Públicas y que en modo alguno son objeto pasible de verse desactualizadas, toda vez que en ellas se estableció como sería el sistema de revisión tarifaria de modo integral que fue sujetado a revisiones periódicas de costos e inversiones. O sea, que lo que allí se aprobó fue una metodología de cálculo, lejos entonces de poder afirmarse que no es legal ponerla en práctica y/o que ha perdido vigencia.

La lectura del fallo lleva a concluir que la Corte optó por una solución políticamente correcta, aunque estuviera divorciada de la ley. Siempre es más sencillo satisfacer al vulgo que aplicar la ley. Por ello se cuidó mucho de no mencionar el caso “Alliance OneTobacco” donde dispuso la validez del cargo previsto en el art. 2° del decreto 2067/08 afirmando que no constituía un tributo sino un componente más de la tarifa del gas natural, que representa la parte del precio del gas importado que debe afrontar el usuario y tiene relación proporcional con los metros cúbicos de gas que recibe”. (4) Extrañamente en este caso el precio regulado del gas en el PIST no fue objeto de reproche y se avaló que siendo parte de la tarifa se hubiera cobrado al usuario sin necesidad de audiencia pública. Eran tiempos en los que el usuario no merecía tanta importancia y entonces era legal que pagase un precio por el gas consumido desproporcionado y desvinculado de su consumo mensual.

La Corte al avalar la normativa en el precedente “Alliance OneTobacco” dijo que se trataba de un desdoblamiento del tercer componente de la tarifa -el precio del gas natural-, manteniéndose, por un lado, el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte y agregándose, por otro, el precio resultante del gas importado. En el fallo del pasado 18 de agosto, este componente tarifario pasó a ser determinante de la tarifa y mientras resulte ser producto de disposiciones del Poder Ejecutivo, necesariamente debe pasar por el control ciudadano. Entonces es dable concluir que si el gobierno decide importar todo el gas para inyectarlo al sistema dejando de adquirirlo en el mercado interno, puede cobrarle lo que quiera al usuario sin necesidad de audiencias públicas, pero si lo pacta con las petroleras que explotan las cuencas de la república entonces son necesarias la audiencias públicas. No parece ser un razonamiento lógico.

En el caso “Centro de Estudios …” dejó tener importancia que los actos de las autoridades competentes posean presunción de legitimidad. Se ha dejado de lado con extrema facilidad que el encuadramiento tarifario dispuesto por la Resolución 31/2016 encuentra sustento en normas dictadas por el Poder Ejecutivo que se sostienen desde hace años sin que hayan sido impugnadas y que aun luego del fallo, se mantienen vigentes. Tampoco se detuvo a analizar el verdadero impacto del aumento y que este no afecta a aquellos estratos sociales que a lo largo del fallo se dice querer resguardar de las arbitrariedades de la autoridad competente. Nada dice acerca de que los verdaderos beneficiados por el fallo son aquellos que durante doce años se beneficiaron con los subsidios, pagando casi regalado este insumo que la Corte describe como esencial cuando gran parte de los demás usuarios o lo pagaban cinco veces más caro o ni tenían acceso debiendo ocurrir a la garrafa que era varias veces más cara.

Resultan paradójicos los argumentos de la Corte para esgrimir los motivos por los cuales el usuario, en especial aquel de menores recursos, debe acceder a los servicios esenciales y de qué forma es necesario que el Estado procure la satisfacción de esas necesidades. Es que en todo el viaje de doce años que duró el descalabro económico y normativo que se ocupa de describir, jamás se mostró tentada a defender el marco regulatorio del sistema de distribución de gas natural, que estaba siendo sistemáticamente desnaturalizado por el gobierno nacional de entonces. Tal fue el descalabro, que finalmente los recursos resultaron insuficientes, ya que de tanto subsidiar al sistema, finalmente el costo directo al consumidor resultó exorbitante sin que la carga fiscal se viere disminuida.

Nada dice el fallo de la Corte acerca de la Resolución ENARGAS 2.407/2012 (modificada por las Resoluciones ENARGAS I-2767/2013 y la I-3249/2015) que determinó un monto fijo por factura diferenciado por categoría de usuario, con destino exclusivo a inversiones para la ejecución de obras de infraestructura y el mantenimiento de las instalaciones; montos que serían tomados a cuenta de los ajustes que se establezcan en el marco de la Revisión Tarifaria Integral. En esa oportunidad no exigió audiencia pública. Del mismo modo, tampoco se menciona la Resolución 263/2015 que aprobó una erogación con carácter de asistencia económica transitoria, a los efectos de solventar los gastos e inversiones asociados al normal funcionamiento de la prestación del Servicio de Distribución del Gas Natural por redes y a cuenta de la Revisión Tarifaria Integral que se lleve a cabo oportunamente. Ni mencionar que sustentado en los Acuerdos Transitorios con TGN y TGS ratificados por los Decretos1.918/2009 y 458/2010,  las Resoluciones ENARGAS 3.347 y 3.348 del 2015 fijaron nuevos cuadros tarifarios para el servicio de transporte de gas natural aplicables respectivamente a las licenciatarias mencionadas. ¿Las audiencias públicas en estos casos? Bien gracias.

Llama la atención la extrema liviandad con la que la Corte analiza el sistema legal del gas. Hasta el límite de avalar la posibilidad de que haya sido posible que existiere por años un injusto desequilibrio fiscal que generaba toda la normativa antes descripta e incluso los subsidios cruzadosque se encuentran prohibidos por la ley 24.076.

Omite –y no es tolerable- mencionar que el Ministerio de Energía dispuso en la Resolución N° 31/2016, instruir al ENARGAS, a que “lleve adelante el procedimiento de Revisión Tarifaria Integral previsto en las Actas Acuerdo de Renegociación Contractual Integral celebradas con las Licenciatarias”. Estableciendo que en todos los casos, en el proceso “deberá instrumentarse el mecanismo de audiencia pública que posibilite la participación ciudadana”.

Como se advierte, la Corte persiste en interpretar el pentagrama jurídico en clave política y con apariencia de cordero va convirtiéndose de a poco en un lobo que tiene a maltraer a la Constitución Nacional. Nuestro último interprete cada día está más lejos de quien fue y es aun hoy el primero,sea en el tiempo como en calidad.

(1) Alberti, Juan Bautista “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según la Constitución de 1853”, Editorial Emece, Pág. 67.

(2)  “Establecimientos Liniers S.A. c/ EN­ ley 26.095 ­Ministerio de Planificación ­ resol. 2008/06 y otros s/ amparo ley 16.986”, E.280.XLIV, fallo del 11/06/2013.

(3) CSJN in re “Soldano, Domingo c/ EN – Ley 26.095­ Ministerio de planificación – Resol. 2008/06 y otro s/ Amparo Ley 16.986” S.537.XLV. Sent. del 15/07/2014.

(4) Corte Suprema de Justicia de la Nación. ¨Alliance OneTobacco Argentina S.A. c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ Ordinario¨. 11 de Diciembre de 2014. Id SAIJ: FA14000178.