INTRODUCCIÓN

El Proyecto de Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos (en adelante el “Proyecto”) que el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la Nación Argentina, estipula en el TÍTULO III - REORGANIZACIÓN ECONÓMICA CAPÍTULO I - DESREGULACIÓN ECONÓMICA, art. 61, la derogación de toda la Ley N° 27.442/18 de Defensa de la Competencia, a los efectos de la aprobación de una nueva Ley de Defensa de la Competencia que se adjunta como ANEXO III (IF-2023-153144565-APN-SSAL#SLYT). Curiosamente, dicho “Proyecto” no implica un progreso jurídico respecto al Private Enforcement of Competition Law, siendo que el Presidente de la Nación, se identifica como Anarco capitalista y los fundamentos del “Proyecto” dicen que busca promover la iniciativa privada y limitar la intervención estatal innecesaria. (1) En ese sentido, se ha dicho que: “(...) la ejecución privada de las normas de competencia es probablemente la única forma de compensar adecuadamente los daños producidos como consecuencia de conductas violatorias a las normas de competencia, aunque su concreción efectiva se encuentra todavía en estado embrionario (...). (2)” Y, por mi parte agrego que dicha compensación puede restablecer el equilibrio de mercado alterado por una conducta anticompetitiva.

El objeto del presente trabajo es exponer la necesidad de incluir en una reforma legislativa pro mercado de carácter liberal, cuestiones básicas del Private Enforcement of Competition Law ya que seguir sumando normas al Public Enforcement antitrust implica más intervención estatal y una deficiente regulación jurídica a la cual estamos acostumbrados.

FUNDAMENTOS

En EE.UU. el Private Enforcement of Competition Law está más desarrollado que el Public Enforcement antitrust, en tanto los 40 casos más relevantes de aplicación privada examinados entre 1990 y 2007, resultaron en un conjunto de aproximadamente U$D19.000 millones, como indemnización a las víctimas, mientras que lo recaudado por el programa de cárteles del Ministerio de Justicia mediante la imposición de multas fue de U$D 6.800 millones, incluyendo en esta valoración el tiempo pasado en prisión por los responsables (valorado en 6 millones de dólares por año) o en arresto domiciliario (valorado en 3 millones de dólares por año) (3). Asimismo, el 95% de los casos de Defensa de la Competencia en EE.UU, son acciones judiciales privadas “stand alone” donde la protección de los consumidores y pequeños empresarios se logra mediante las Acciones de Clase (4). Ello obedece a que tienen un diseño institucional que incentiva el private enforcement of Competition Law, en tanto favorece el ejercicio de acciones colectivas en mano de particulares, mediante un amplio acceso a las pruebas (discovery), un mecanismo que permite al actor exigir el triple de los daños sufridos (treble damages), más el reembolso de honorarios legales razonables y una regulación particular de las antitrust class actions.

En la República Argentina, se podría sostener como regla que, no existen grandes modificaciones al Private Enforcement of Competition Law, desde 1980 cuando la Ley 22.262 estableció en su art. 4 que para ejercer la acción civil de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de conductas anticompetitivas ( en adelante “antitrust class actions”). se requería una resolución administrativa previa por parte de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia o que hayan transcurrido dieciocho meses de iniciada la instrucción administrativa por parte de esa Comisión (5). Siendo las excepciones que convalidan esa regla, casos aislados que se encuentran en la reforma constitucional de 1994, o en las leyes de Defensa del Consumidor, de Defensa de la Competencia o el Código Civil y Comercial de 2015, que tuvieron que ser completadas por la regulación pretoriana de la Corte Suprema, ante la mora del legislador en temas como las acciones colectivas.

El Private Enforcement of Competition Law en Argentina tiene una regulación dispersa e incierta que se encuentra en la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial de la Nación, las leyes de Defensa de la Competencia, de Defensa del Consumidor y de Patentes (6), así como las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referentes a acciones colectivas. De esa manera, se puede clasificar el Private Enforcement of Competition Law en Argentina en acciones individuales y colectivas.

Por un lado las acciones individuales de daños y perjuicios causados por conductas anticompetitivas a empresas ( en adelante “antitrust damages actions”), están reguladas en los artículos 1/6, 44, 60/65, 72/3, de la Ley 27.442, de Defensa de la Competencia la cual remite en su art. 62 a las normas del régimen general de responsabilidad civil del Código Civil y Comercial. En ese orden, el fundamento de la responsabilidad civil de las antitrust damages actions se encuentra en los art. 9, 10, 11, 14 1708/80 del Código Civil y Comercial, en virtud de la remisión indicada. Por otro lado, las “antitrust class actions” comparten los fundamentos jurídicos de las antitrust damages actions y se complementan con los artículos 1/3, 37, 40, 40 bis, 50, 52, 52 bis, 53/8, de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 32/2014 y 12/2016. De esa manera, a los efectos del private Enforcements of Competition Law se aplica el orden de prelación normativa establecido en el art. 1709, del CCyC, es decir el Régimen Constitucional tiene preeminencia por sobre las normas indisponibles del Código Civil y Comercial y luego aparecen la Ley de Defensa del Consumidor (en los casos de“antitrust class actions”), la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Patentes y para el caso de las “antitrust class actions” se aplican asimismo las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y su jurisprudencia.

En ese orden, el Proyecto no agrego nada que permita tener mayor certeza jurídica, solamente eliminó el daño punitivo para las acciones individuales de daños y perjuicios, pero no dice nada respecto a la regulación de las antitrust class actions, donde no se eliminó el daño punitivo, y actualmente existe una regulación que debe buscarse y reconstruirse dentro de un ordenamiento jurídico disperso e incierto dada la convergencia normativa entre la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia. En tanto el derecho de la competencia y el derecho de los consumidores, comparten un objetivo en común, que es el bienestar de los consumidores, pero que es abordado desde una mirada distinta. En el caso del derecho del consumidor, su mirada se focaliza en la protección transaccional de la parte considerada más débil, el consumidor, a fin de que se le de un tratamiento digno y equitativo, se le informe adecuadamente y se cumplan las garantías explícitas e implícitas del contrato. Mientras que en el derecho de la competencia argentino, se apunta a que dentro del proceso de mercado, el consumidor consiga el mejor precio, para que pueda acceder a mayor cantidad de bienes y servicios con el mismo dinero, en virtud del proceso de rivalidad efectiva entre empresas. Más aún, con el nuevo del Código Civil y Comercial, se introducen nociones jurídicas sobre el abuso de posición dominante, ya que mientras la Ley de Defensa de la Competencia establece los parámetros económicos para determinar si existe un abuso de posición dominante, el grado de poder de mercado y el comportamiento de los agentes económicos, así como la afectación al interés económico general. Y, por su parte, el derecho del consumidor aporta definiciones propias de la relación de consumo. En ese orden, el Código Civil y Comercial toma dichos conceptos y los amplía incorporando dos elementos novedosos para el derecho de la competencia de aplicación privada en Argentina, los cuales son la buena fe que debe regir en las transacciones comerciales conforme al art. 9 de ese Código y la limitación al abuso del derecho en los términos del art. 10 del CCyC, que son incorporados de manera expresa por el art. 11 del CCyC al concepto de Abuso de Posición Dominante de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia (7).

La incertidumbre jurídica que genera la falta de legislación acabada sobre las antitrust class actions en Argentina, afecta negativamente los incentivos de inversión que pueden tener las empresas sensibles a la exposición de ser sancionadas por prácticas anticompetitivas, especialmente aquellas que puedan ser consideradas de tipo cartel en los términos de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia.

La Argentina tiene una calificación de 2 puntos en el Índice de fortaleza de los derechos legales desarrollado por el proyecto Doing Business del Banco Mundial, que va en una escala del 0 al 12 (siendo 0 = débil y 12 = fuerte) (8). Lo cual obviamente eso no es responsabilidad íntegra del tema bajo análisis, pero tampoco es ajeno. El escaso desarrollo jurídico del Private Enforcements of Competition Law en Argentina, genera incertidumbre jurídica a los efectos de provisionar contingencias legales para empresas, con consecuencias políticas y económicas. Desde el punto de vista político no resulta alineado con los estándares de la O.C.D.E. y desde el punto de vista económico la baja calificación de Argentina en el Doing Business del World Bank afecta negativamente los incentivos de inversión que pueden tener las empresas en Argentina. La falta de incentivos para invertir se traduce en un mayor costo local o una Tasa Interna de Retorno superior a la de mercados comparables, lo cual se traslada a precios, generando un círculo vicioso que se manifiesta con un mayor costo para la adquisición de productos y servicios para los consumidores, o dicho de otro modo, pobreza generalizada. Asimismo, las deficiencias institucionales repercuten en una menor tasa de inversión, con el consecuente deterioro de los stocks disponibles de bienes de capital y con ello una disminución en los niveles de productividad de las empresas en el corto plazo, que tiene como efecto una disminución en los niveles de salarios así como del excedente del consumidor, que forma parte del concepto de interes economico general que busca tutelar la ley 27.442 de Defensa de la Competencia (9). Más aún, dichas cuestiones afectan no solo las decisiones corporativas de grandes empresas, sino que también se trasladan negativamente a las PYMES, en la medida en que estas no pueden brindar sus servicios a dichas empresas y tampoco contratar sus servicios, teniendo que limitarse a un mercado más chico para desarrollar sus actividades empresariales y limitar sus formas de abastecimiento, potenciando de esa manera los dos fenómenos supra expuestos, es decir consumidores con menos productos disponibles a mayor precio.

Asimismo el “Proyecto” no aporta nada para que existan reglas de competencia empresarial que permitan reestablecer el desequilibrio económico generado por una conducta anticompetitiva, sino que refuerza un sistema público obsoleto. Lo paradójico es que la aplicación del Public Enforcement antitrust en Argentina, resulta en una apropiación por parte del Estado, de la renta extraordinaria producida por una práctica anticompetitiva, que la destina para financiar programas estatales que nada tienen que ver con los sujetos afectados, actuando el propio Estado como un ladrón entre ladrones, en la medida en que se apropia de recursos ajenos de manera coactiva, que fueron sustraídos a los agentes económicos afectados mediante conductas anticompetitivas, de manera voluntaria. En ese sentido, el Private Enforcement of Competition Law, permite que la apropiación indebida de los recursos económicos, que mediante prácticas anticompetitivas realiza un agente económico con posición dominante en un mercado, se pueda neutralizar en sus efectos con la reparación integral de los daños y perjuicios padecidos por el sujeto afectado, en la medida en que el resultado de la cuantificación económica sea recibido por las empresas y/o consumidores afectados, que de esa manera estarían siendo restablecidos en términos económicos, a su estado o situación anterior al daño padecido.

PROPUESTA

En principio el rol del Estado en la aplicación del derecho de la competencia, es importante para garantizar la imparcialidad y objetividad en la resolución de un conflicto normativo, en base a un tercero que tenga mayor poder que las partes para dirimir un pleito, aunque en ese orden, parece que resulta más eficaz coadyuvando en la aplicación privada del derecho de la competencia, mediante los tribunales comerciales. En ese sentido, el Private Enforcement of Competition Law parece estar consolidándose en los países con un sistema capitalista moderno con instituciones fuertes y eficientes, debido a la naturaleza subóptima del Public Antitrust Law en ausencia de incentivos alineados entre las instituciones responsables de la aplicación del sistema y los agentes económicos afectados, sean empresas o consumidores.

Por lo tanto, es esperable que una nueva Ley de Defensa de la Competencia tenga un régimen de aplicación privada ajustada a los estándares más modernos en materia de defensa de la competencia, para que los agentes económicos puedan ajustar sus comportamientos a las reglas establecidas, contando con una garantía de justicia en sus transacciones económicas (10). Al respecto, antes de la sanción de la ley 27.442, Trevisán sostuvo en relación a las antitrust class actions que: "Legislar los procesos colectivos acabadamente y de modo adecuado permitirá, además, mitigar los costos de su implementación y beneficiar a todas las partes del proceso por igual (actores y demandados) (11)." En ese orden, se destaca la necesidad de establecer una regulación específica en tanto las antitrust class actions difieren sustancialmente de aquellas que tienen por objeto la protección del medio ambiente, la seguridad social o cuestiones de consumo financiero. Asimismo, sería útil para los operadores jurídicos que el “Proyecto” regulará el punto de convergencia entre las leyes de Defensa del Consumidor y de Defensa de la Competencia, de manera que exista mayor libertad en el ejercicio de los derechos de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos, es decir un criterio de legitimación activa amplio y una intervención estatal mínima, ya que actualmente solo pueden accionar colectivamente las Asociaciones de Defensa del Consumidor autorizadas, reguladas y controladas por el Estado Nacional o el Defensor del Pueblo de la Nación ,y en consecuencia no existe suficiente evidencia empírica suficiente que permita inferir el efecto en el mercado argentino de las antitrust class actions. Sin embargo, corresponde señalar que ello es consistente con la legislación Europea, que tiene una legitimación activa sujeta a un fuerte control estatal y refiere al derecho de la competencia como uno de los ámbitos en los cuales es necesaria la existencia de procesos colectivos (12) pero tiene un fuerte control estatal sobre la legitimación activa y una escasa regulación de los procesos colectivos (13).

Asimismo, la regulación específica en materia de private enforcement of Competition Law de Argentina podría contener algunas cuestiones útiles para la seguridad jurídica de las empresas, más allá de la legitimación activa, como sería establecer lineamientos para la cuantificación del daño, limitar la responsabilidad solidaria entre empresas, regular los alcances de la cosa juzgada y limitar la posibilidad de que los jueces ordinaricen los procedimientos cuando existe una sanción firme de la C.N.D.C (14).

Por su parte, la regulación de las antitrust damages actions podría tender a generar un sistema de resolución de conflictos normativos con menor intervención estatal, mediante reglas claras para que las partes afectadas ejerciten sus derechos de manera eficiente, a fin de evitar contingencias legales innecesarias y enfocar sus acciones en la creación e intercambio de valor mediante procesos de mercados, siendo en ese orden el proceso arbitral una herramienta útil.

Lo expuesto requiere del análisis conjunto de los distintos operadores jurídicos del derecho de la competencia en Argentina, como sucedió en el caso del anteproyecto de la Ley 27.442, la cual fue elevada al Congreso de la Nación, luego de un amplio debate y consenso a nivel técnico por parte de los principales operadores jurídicos del país.

Asimismo, el análisis por parte de una Comisión de Juristas especializados en la materia, podría brindar una probabilidad de éxitomayor en la práctica del derecho de la competencia y no repetir los fracasos recurrentes de las regulaciones antitrust argentinas, como puede ser insistir con el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. En ese sentido, la lógica indica que un Presidente que se autodefine Anarcocapitalista o liberal, en vez de sumar más regulaciones y funcionarios públicos con poder centralizado, debería promover el Private Enforcement of Competition Law, mediante la resolución de conflictos en el ámbito privado, con el auxilio de la fuerza pública, es decir con Tribunales descentralizados que apliquen el derecho de la competencia de manera federal. La infraestructura y la legislación están disponibles, solamente hace falta la voluntad política de progresar y no reeditar políticas fracasadas.