Por Martín Francisco Elizalde
Foresenics

"Arguing that you don't care about the right to privacy because you have nothing to hide is no different than saying you don't care about free speech because you have nothing to say," Edward Snowden

Una buena parte de la sociedad valora el derecho a su privacidad. Consecuentemente, hasta hace poco, los jueces lo protegían a rajatabla. Incluso el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 reconoce el derecho a la vida privada y rechaza la intromisión en la vida familiar, domicilio o en la correspondencia de su titular. Pero este derecho parece estar perdiendo fuerza, desde que llegó Internet y provocó  niveles insospechados de intromisión en la vida privada. Y, sobre todo, desde que otra buena parte de la sociedad no  tiene la misma percepción sobre lo que es su privacidad. Son los tiempos del Internet.

Sin embargo, desde el punto de vista formal, el derecho está consagrado por las constituciones en casi toda Latinoamérica y en Estados Unidos En México, el 88% de los ciudadanos considera la privacidad como un derecho constitucional. ¿Habrán leído cuidadosamente los términos y condiciones de los proveedores de Internet? La pregunta no es peyorativa, yo no lo hago con frecuencia ni llamo a otro abogado para  que los interprete, cada vez que navego o compro por Internet.

Como ejemplo de disparidad en el grado de percepción del derecho, en algunos países las aseguradoras instalan, con el consentimiento del conductor del auto, un sistema digital que les permite seguir su ruta, determinar sus hábitos y saber cómo manejan cada  vez que lo hacen. Una suerte de “gran hermano” del  volante. Y nadie sabe con certeza dónde va  a parar esa información, que es compartida por las aseguradoras con terceras partes. El sistema está haciendo furor en Estados Unidos, Canadá, Europa y otros lugares. En Estados Unidos está previsto que un 20% del parque automotor alcanzará a estar monitoreado dentro de los próximos 5 años. Es cuestión de (corto) tiempo para que llegue a la Argentina.

¿Y los consumidores qué opinan? En Estados Unidos, el 37% de los entrevistados aceptarían el monitoreo de sus hábitos de conducir. En Canadá el 28% también,  pero el 50% no está entusiasmado al respecto. La razón por la cual un número sorprendentemente alto de personas (al menos para mi) no están preocupadas por cuestiones de privacidad en este campo, es que tienden a valorar más la privacidad de su conducta y actitud, que la de su tiempo y espacio.

Es probable que todos los conductores sean maridos y mujeres ejemplares, socios fieles y conductores firmemente abstemios y atentos y prudentes al volante - de esos que no manejan si está pronosticada lluvia. Pero también es probable lo contrario. Y todos los sabrán.

En Argentina el uso de las redes sociales es muy intenso. No creo que eese adjetivo encaje en como valoran sus usuarios su privacidad. Es el país con mayor porcentaje de población que usa internet en América Latina (80%), como también uno de los primeros en el mundo donde sus habitantes pasan más tiempo en las redes sociales. El verbo clave en las redes es “compartir”. Y compartir no se lleva bien con reservar.

La percepción de los jueces

En los Estados Unidos de América,  un país cuyos habitantes se conectan asiduamente por medio de la web, la justicia considera que la Cuarta Enmienda a la Constitución protege la expectativa de privacidad de las personas siempre que se cumplan dos requisitos: (1) que exista una expectativa subjetiva de privacidad; y (2) que la sociedad esté dispuesta a reconocer esa expectativa como objetivamente razonable. Sin embargo, los tribunales de Estados Unidos de América han reconocido en muchas ocasiones que no existe expectativa de privacidad cuando se revela información a un tercero y ese tercero voluntariamente transmite la información a las autoridades gubernamentales, aún cuando el tercero que revela la información piense que la información se revela en confianza o con un propósito limitado. Lo que esos tribunales están diciendo entonces es que el grado de protección de la privacidad es distinto desde la llegada de Internet, cuyo mecanismo y jugadores  están contemplados precisamente en  estas  pocas líneas. La evolución de la jurisprudencia partió de un valor hasta llegar a otro, menor y hasta condicionado al test de legalidad reproducido arriba. Pero esta corriente de opinión judicial se ve, en cierta medida, compensada por otra que sí considera la existencia de una expectativa de privacidad cuando la información no ha sido cedida “voluntariamente” a terceros. Claro que la definición de “voluntariamente” puede variar- y mucho.

En España, reino donde la protección de datos personales es más exigente que la estadounidense, Iñaki Urdangarin será indemnizado por el daño que causó a su intimidad la divulgación, durante la instrucción del caso Nóos, de numerosos correos electrónicos de carácter personal. El Tribunal  de Alzada que condena a tres medios que publicaron  correos electrónicos del emprendedor ex duque, que fueran revelados por su compañero de andanzas  Diego Torres, concluye que "ni el derecho de información ni la libertad de expresión ampara la invasión de la intimidad de una persona". Y los sentencia al pago de cuatro (4) euros...

Llamativamente y en sintonía con esta evolución, la Biblia de Internet, Wikipedia, define “dos clases”  de expectativas de privacidad según Wikipedia:

- Una expectativa subjetiva de privacidad  (que) es una opinión de una persona de que un determinado lugar o situación son privados. Éstos obviamente varían de una persona a otra.

- Una expectativa objetiva, legítima y razonable de privacidad, es una expectativa de privacidad generalmente reconocida por la sociedad.

Y parece que esa expectativa subjetiva de privacidad  es un elemento que habrá que considerar en cada caso. Su razonabilidad, también. Es probable que las agobiantes hermanitas Kardashian tengan una expectativa menor que la nuestra- si es que tienen alguna.

Y en la nube ?

Qué es la nube? La posibilidad de usar una plataforma que no está en el servidor del usuario sino en otro  ajeno, a la que se puede acceder de cualquier punto, a través de Internet.En los Estados Unidos, en re “Riley vs. California”,No. 13-132, 573U.S.uno de los fallos que tratan este punto, si bien los hechos son bastante particulares - se trataba de determinar la legitimidad de una búsqueda de información  en el celular de un condenado, en la prisión-  se sugiere que el Tribunal está preparado para fallar que los datos que están en la nube reciben protección de la Cuarta Enmienda y que los usuarios de la nube no renuncian a una expectativa razonable de privacidad en todos los documentos  que salvan simplemente porque el almacenamiento se está moviendo hacia la nube. La nube es, según concluye el  Tribunal, ‘simplemente la copia moderna’ de discos rígidos y procesadores que almacenan localmente y computar datos. De todos modos, no hubo en definitiva en este fallo una aplicación práctica del principio  aquí anunciado.

En Argentina, aun no hay un cuerpo de jurisprudencia que trate este punto.

Fuentes:

“Keeping Internet Users in the know or in the dark, data Privacy Transparency of Canadian Carries”, 2014 Report -IXmaps.ca

“Do You Have a Right to Privacy...From Google?”PorMichael GreggCOO, Superior Solutions, http://www.huffingtonpost.com/

“Privacy and Social Media”, por Theodore F. Claypoole, http://www.americanbar.org/publications/blt/2014/01/03a_claypoole.html

“Riley's Implications for Fourth Amendment Protection in the Cloud”, por Ryan Watzel, http://www.yalelawjournal.org/forum/rileys-implications-in-the-cloud

“FROM THE BENCH: A Reasonable Expectation of Privacy”
Por Hon. Jeremy Foge, http://www.americanbar.org/publications/litigation_journal/2013-14/spring/a_reasonable_expectation_privacy.html

“Do we have no reasonable expectation of privacy when using the internet?”porBen Werdmuller, CEO, withknown.com, https://www.quora.com/profile/Ben-Werdmuller

“It's Not A Surprise That Gmail Users Have No Reasonable Expectation Of Privacy”, por Gregory S. McNeal, http://www.forbes.com/sites/gregorymcneal/2013/08/20/its-not-a-surprise-that-gmail-users-have-no-reasonable-expectation-of-privacy/#702827e9789a

“INTERNET LAW - Be Careful- There May not be Reasonable Expectation of Privacy in Text Messages”, por Martha Arias, https://www.ibls.com/internet_law_news_portal_view.aspx?s=latestnews&id=22566

“Should We Have an Expectation of Online Privacy?”,por Bruce Schneier, https://www.schneier.com/essays/archives/2009/05/should_we_have_an_ex.html

“What Are the Limits of Employee Privacy?” Por Diane Vaksdal Smith, Jacob Burg, http://www.americanbar.org/publications/gp_solo/2012/november_december2012privacyandconfidentiality/what_are_limits_employee_privacy.html