En esta oportunidad, nos convoca analizar una pequeña – y más que merecida- victoria obtenida por un contribuyente en el remanido tema de los excesivos saldos a favor (SAF) que se originan como consecuencia de una utilización irrazonable del denominado “SIRCREB”, acrónimo de Sistema de Acreditación y Control de Acreditaciones Bancarias.

Puntualmente, nos referiremos a la medida cautelar dictada por la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en la causa “Adeco Agropecuaria SA c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral – res. 104/04 s/ proceso de conocimiento”[1].

Breve reseña del caso

El contribuyente Adeco Agropecuaria SA opera comercialmente con distintos proveedores que, por cada compra, le efectúan percepciones en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos -IIBB-. Adicionalmente soporta retenciones por SIRCREB y del régimen de tarjetas de créditos.

Durante los periodos fiscales 1/22 a 7/23 el importe de retenciones bancarias alcanzó la suma total de pesos $ 103.646.622.-, de las cuales casi el 50% fueron asignadas a la jurisdicción de Santa Fe por la distribución de coeficientes de la sociedad y las alícuotas aplicables.

Como consecuencia de tal situación, el SAF acumulado a Julio del 2023 en Santa Fe fue de $ 35.981.734,41.-, suma que alcanzarían para satisfacer el impuesto que se vaya determinando su parte por, al menos, 27 periodos mensuales.

Bajo tal escenario, la actora inicia una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad en los términos del art. 322 del CPCCN para obtener pronunciamiento sobre el estado de incertidumbre por la inconstitucionalidad e indebida aplicación del SIRCREB regido por la RG Nº 104/04, cuya autoridad de aplicación es la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral (COMARB) a través del Comité de Administración SIRCREB.  A tal fin sostiene que la aplicación del régimen se haya en pugna con el principio de legalidad, cláusula del progreso, defensa en juicio y debido proceso, propiedad, proporcionalidad y razonabilidad, entre otros.

Solicita también el dictado de una medida cautelar contra la señalada Comisión Arbitral y el HSBC para que se abstengan de realizar retenciones sobre acreditaciones bancarias en la cuenta corriente de su titularidad, afectadas por el régimen del SIRCREB.

La actora alega que la acumulación de millonarios SAF resulta confiscatoria e inconstitucional y que el organismo demandado carece de facultades para crear tal sistema de recaudación.

También que, al no puede absorber los excesivos saldos acumulados, su aplicación resulta irrazonable y sufre una depreciación constante del crédito por los índices de inflación existentes. De tal modo sufre una suerte de empréstito forzoso.

El Juez de primera instancia rechaza la medida solicitada por considerar que no se encontraban reunidos los recaudos que justificaban el otorgamiento de la medida.

En sus agravios, como consecuencia de la apelación interpuesta contra tal resolución, Adeco Agro hace hincapié en que sufre retenciones mes a mes por el SIRCREB, superando ampliamente el monto del impuesto determinado, que configuran una especie de empréstito forzoso, atento a que se le retraen fondos que no pueden imputarse al pago del impuesto sobre los Ingresos Brutos por cuanto lo exceden largamente, tornándose de tal modo en confiscatorio e inconstitucional.

Señala especialmente la incompetencia de la Comisión Arbitral para afectar cuentas bancarias de los contribuyentes, por cuanto se trata de medidas ordenadas por el Comité de Administración que consisten en meras vías de hecho, sin existir una ley, acto administrativo o sentencia judicial que avale tal proceder, ni hecho imponible en el cual se funden las detracciones de las cuentas bancarias de los contribuyentes.

Así el SIRCREB escapa a la noción de los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley y de propiedad, por cuanto solo una ley del congreso podría establecer las facultades que la COMARB pretende atribuirse a través de su Comité de Administración.

El fallo bajo análisis otorga relevancia al informe contable acompañado a autos, del cual surge que el contribuyente termina tributando el impuesto sobre los ingresos brutos en la jurisdicción de Santa Fe a una alícuota de casi el doble de la que le corresponde; en tanto si bien le corresponde tributar a una alícuota promedio de 0,50%, las retenciones suman un 0,82%, lo que genera una acumulación permanente de saldo a favor.

La resolución recaída en la causa bajo análisis, remite a su vez al precedente Cofco International Argentina SA[2] en el cual se debatían cuestiones análogas, y en el cual también se cita un caso anterior de la Sala III de la misma Cámara[3].

Refiere así, sucintamente, que en el año 2004 la Comisión Arbitral dicta la Resolución Nº 104 que aprueba el régimen sobre los importes que sean acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras para las jurisdicciones adheridas, y que crea el Comité de Administración, que es quien implementa las decisiones que tomen los fiscos locales.

Y que, ante las objeciones formuladas por la parte actora con relación al sistema, la demandada solo se limitó a acompañar una nota con manifestaciones sobre cómo opera el régimen, señalando que Adeco Agropecuaria SA es contribuyente de Convenio Multilateral y que durante enero 2022 a octubre 2023 fue incluido en el padrón de sujetos alcanzados por once jurisdicciones – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Santa Fe entre otras-, que se le practicaron retenciones  por parte de distintas entidades financieras y que entiende que son tales jurisdicciones las que deberían expedirse sobre la admisibilidad y procedencia de la medida cautelar solicitada; sin controvertir los hechos ni hacerse cargo de los fundamentos.

En lo que hace al planteo medular, el fallo comentado analiza que las sustracciones bancarias operadas no cuentan con un procedimiento administrativo motivado y fundado, que guarde un debido correlato entre la capacidad contributiva del contribuyente y lo efectivamente recaudado como consecuencia de estas. Es por ello que carecen de razonabilidad y proporcionalidad. Y que las limitadas competencias que el Convenio Multilateral le otorgó a la Comisión Arbitral y la necesaria protección de los derechos de propiedad y defensa en juicio conducen a tener por acreditados los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.

Por ende, dispone admitir la medida cautelar solicitada, para que la Comisión Arbitral y/o su Comité de Administración se abstenga de efectuarle las detracciones o retenciones hasta que se dicte sentencia definitiva.

Necesarias reflexiones sobre la resolución bajo análisis

No podemos ignorar que estamos en presencia de una herramienta vital para los fiscos, que mediante su aplicación se aseguran el efectivo y anticipado ingreso del impuesto que les correspondería percibir al vencimiento del plazo para su pago.

Tampoco que tal sistema debe actuar de una manera razonable, para no generar saldos a favor en exceso, y que resultaría un requisito sine qua non que opere sólo cuando efectivamente se acredite el hecho imponible que da lugar al pago del tributo; es decir que la acreditación bancaria se vincule efectivamente con un ingreso obtenido como consecuencia del ejercicio de la actividad gravada.

Basta señalar, que eso no sucede en modo alguno en el sistema bajo análisis, por cuanto se trata de un régimen bobo – o vivo- que no distingue el origen de tal acreditación, con lo cual, salvo las exclusiones establecidas especialmente,  cae en el absurdo de aplicar la retención incluso sobre la hipótesis, por ejemplo, del reintegro de dinero que una persona que resulte contribuyente del impuesto puede tener de un amigo, con quien compartió el almuerzo y se hizo cargo del pago con su tarjeta de débito, al momento de obtener la devolución de la parte correspondiente a este.

Asimismo, el necesario correlato que - en pos de la razonabilidad y no confiscatoriedad de su aplicación-, debe existir entre el importe recaudado por tales retenciones y el impuesto determinado mensualmente por el contribuyente, de manera tal, que en su fan de anticipar el impuesto, no se exceda – y menos tan significativamente- tal proporción. Lo dicho sin perjuicio de no abordar los excesivos perjuicios que en tal sentido provienen como consecuencia de la implementación de los sistemas de riesgo fiscal.

Sin ánimo de extendernos, no empaña lo acertado del fallo, la inevitable referencia a la cuestión procedimental, que radica en la aceptación de la competencia federal, cuando la jurisprudencia en general sostiene que la materia en debate -retenciones de SIRCREB- son netamente locales. Sobre todo, si se tiene en vista que en el caso particular se analiza fácticamente lo acontecido con el fisco de la provincia de Santa Fe, a pesar de haberse sufrido detracciones de otras jurisdicciones. Y en tal sentido, podría decirse que no existiría agravio federal, sino de derecho público intrafederal, según la naturaleza del Convenio Multilateral la luz de la Corte.

Seguramente la búsqueda de tal competencia con resultados más auspiciosos para el contribuyente, es consecuencia de la dificultad de obtener pronunciamientos favorables por la vía de amparos y mere declarativas de certeza tramitados en el ámbito de la justicia local, tarea en la que quienes nos dedicamos al estudio y practica del derecho tributario, no podemos hacer oídos sordos ni dejar de trabajar activamente para lograr vencer tal resistencia.