Por Roberto Porcel  

 

Cierto es que la ley de marcas no es muy clara respecto de cuando la infracción marcaria constituye un delito penal y cuando una infracción civil... Así, la ley 22.362 en su CAPÍTULO III - De los ilícitos, establece que: ARTÍCULO 31.- Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años pudiendo aplicarse además una multa de un millón trescientos sesenta y ocho mil australes (A1.368.000) a doscientos seis millones ciento ochenta y nueve mil australes (A206.189.000) (Montos según Resolución Sub. I y C 198/90. Según ley 23.928 ascienden a $136,80 y $ 20.618, 90): a) el que falsifique o emite fraudulentamente una marca registrada o una designación; b) el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización; c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización; d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada. El Poder Ejecutivo Nacional actualizará anualmente el monto de la multa prevista sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al por mayor nivel general, publicado oficialmente por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. Y a continuación, agrega: ARTÍCULO 32.- La acción penal es pública y las disposiciones generales del Libro I del Código Penal son aplicables en cuanto sean compatibles con la presente ley. Pero luego, dispone: ARTÍCULO 33.- La justicia federal en lo criminal y correccional es competente para entender en las acciones penales que tendrán el trámite del juicio correccional; y la justicia federal en lo civil y comercial lo es para las acciones civiles, que seguirán el trámite del juicio ordinario. Para concluir advirtiendo: ARTÍCULO 34.- El damnificado, cualquiera sea la vía elegida, puede solicitar: a) el comiso y venta de las mercaderías y otros elementos con marca en infracción; b) la destrucción de las marcas y designaciones en infracción y de todos los elementos que las lleven, si no se pueden separar de éstos; el juez, a pedido de parte deberá ordenar la publicación de la sentencia a costa del infractor si éste fuere condenado o vencido en juicio. Es decir, pareciera quedar librado a la discrecionalidad del damnificado la elección de una u otra vía. Lo que confunde sin embargo, es que la ley es taxativa al momento de crear el tipo penal. No deja lugar a dudas. No solo ello que sino que aclara que la acción penal es pública. De esta suerte, cualquiera que incurra en el tipo penal que comentamos es susceptible y debe ser sometido al proceso penal, toda vez que la acción penal es pública. Así las cosas, me cuestiono, en que circunstancias corresponde entonces, elegir la vía civil en lugar de la penal? Aquí pareciera cobrar mayor trascendencia lo que enseña el art. 40 del cuerpo normativo que vengo citando, en cuanto dispone: ARTÍCULO 40.- El titular de una marca registrada podrá solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 38, aun cuando no mediare delito ante una marca similar o ilegítimamente empleada. Si no dedujera la acción correspondiente dentro de los quince (15) días hábiles de practicados el embargo o secuestro, éste podrá dejarse sin efecto a petición del dueño de los objetos embargados o secuestrados. De esta forma, interpretando a contrario sensu este último art. transcripto, debería concluirse que se podría recurrir por cualquiera de las dos vías, -civil o penal-, a las prescripciones contenidas en el art. 38 de la ley de marcas. Pero si esto es así, una vez mas nos desorienta la norma que le sigue en turno, es decir el art. 39 cuando reza: Aquel en cuyo poder se encuentran objetos en infracción, debe acreditar e informar sobre: a) el nombre y dirección de quien se los vendió o procuró y la fecha en que ello ocurrió con exhibición de la factura o boleta de compras respectiva; b) la cantidad de unidades fabricadas o vendidas y su precio, con exhibición de la factura o boleta de venta respectiva; c) la identidad de las personas a quienes les vendió o entregó los objetos en infracción. Todo ello deberá constar en el acta que se levantará al realizarse las medidas previstas en el artículo 38. La negativa a suministrar los informes previstos en este artículo, así como también la carencia de la documentación que sirva de respaldo comercial a los objetos en infracción, autorizará a presumir que su tenedor es partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta. Estos informes podrán ampliarse o completarse en sede judicial tanto a iniciativa del propio interesado como por solicitud del juez, que podrá intimar a ese efecto por un plazo determinado. Una vez mas la ley se refiere a figuras penales, esta vez descriptas directamente en el Código de Fondo en materia penal; me refiero obviamente a la figura del “participe”. Ciertamente que no resulta clara la ley en este aspecto; pero para ser justos con el legislador, -como he dicho tantas veces-, esta ley no estuvo pensada para lidiar con la realidad actual en la que el delito de falsificación de marcas se ha convertido en el delito del siglo XXI. Se pensó para dirimir cuestiones entre comerciantes, reproches comerciales, y no para combatir organizaciones criminales. Por ello es que a mi criterio, hasta que se decida finalmente la reforma de la ley en su aspecto penal, debiera interpretarse que aquellas infracciones que asomen como cuestiones meramente comerciales y que se susciten entre empresas comerciales se podrán dirimir por ante el fuero comercial; y las que no, por ante la justicia penal. Pero siempre a elección del damnificado y nunca sujeta a la discrecionalidad del juez interviniente la posibilidad de recurrir por ante una vía u otra.

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