Introducción

Cuando dos o más partes deciden asociarse para llevar adelante un nuevo emprendimiento o negocio, todo es color de rosa. El foco y la atención de los contrayentes se pone en cuestiones “alegres”. El plan de negocios y las proyecciones de flujos de fondos dominan la escena, y la eventualidad de un conflicto se ve como remota. Sin embargo, así como a muchas parejas se les acaba el amor, a los consocios se les acaba también la affectio societatis.

Si las partes no previeron mecanismos eficaces para destrabar las disputas, lo que normalmente ocurre es la paralización de los órganos societarios. Como los mercados no esperan, la paralización puede terminar afectando gravemente el desarrollo del negocio conjunto. Peor aún: en ausencia de dichos mecanismos, cualquiera de los socios quedaría habilitado a solicitar la disolución de la sociedad conforme a la ley societaria uruguaya.

Las cláusulas de desbloqueo que aquí trataremos son mecanismos que buscan superar dichas paralizaciones de forma extrajudicial y ágil, y así permitir que la empresa continúe su actividad, evitando una pérdida de valor.

1.     Conceptos básicos

Una sociedad se encuentra en situación de bloqueo cuando sus órganos societarios no logran adoptar decisiones debido a desavenencias entre sus miembros. La persistencia de la paralización de la actividad orgánica (en particular, de la asamblea de socios o el directorio) afecta inevitablemente el normal funcionamiento de la compañía e imposibilita la realización del objeto social.

El ejemplo típico es el caso de una sociedad con dos socios con un 50% de participación cada uno, que no se ponen de acuerdo sobre determinada decisión. Pero también puede darse una situación de bloqueo en sociedades que cuentan con un socio mayoritario que requiere mayorías especiales por ley, estatuto o convenio de socios para adoptar una determinada “Decisión Fundamental”, y no logra alcanzarla. Asimismo, la paralización de la actividad orgánica puede darse no sólo por no alcanzarse los votos necesarios para cierta decisión, sino también por no lograrse el quorum mínimo para que el órgano sesione.

Ante estas situaciones, si nada se hubiera pactado al respecto, cualquiera de los socios podría solicitar la disolución de la sociedad conforme a lo dispuesto en el art. 159, 9) de la ley de sociedades comerciales uruguaya (Ley N°16.060). Dicha norma prevé que las sociedades se disolverán “por la imposibilidad de su funcionamiento, por la inactividad de los administradores o de los órganos sociales o por la imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos (…)”.

En la mayoría de los casos, esta “solución” legal perjudicará a ambos socios, ya que de regla las participaciones de una sociedad tienen mayor valor cuando corresponden a una empresa en marcha que a una empresa en liquidación. Convendrá a ambos socios, por tanto, contar con mecanismos de desbloqueo que permitan destrabar la paralización de los órganos societarios con continuidad de la marcha de la empresa.

Comúnmente, estos mecanismos se prevén en los convenios de socios o accionistas (si bien nada obstaría que se establezcan en el estatuto social). Idealmente, deberían celebrarse al momento mismo de asociarse, cuando el affectio societatis está en su momento cumbre, puesto que, una vez verificada una situación de conflicto, será mucho más difícil lograr acuerdos sobre ninguna materia.

La solución que traen los mecanismos de desbloqueo que aquí analizaremos son, en esencia, un divorcio rápido y ordenado de los socios. Tal como se verá en el segundo capítulo, el resultado final de estos mecanismos es que, luego de cumplido determinado procedimiento, uno de los socios acaba obligado a vender sus participaciones al otro, o ambos socios acaban obligados a vender a un tercero.

Cabe reconocer que esta solución, en tanto pone fin a la asociación de partes, puede ser considerada como drástica o desproporcionada. La crítica puede ser válida, pero más drástico aún sería regirse por el régimen legal, que puede desembocar en la disolución de la sociedad.

Es cierto, de todas maneras, que lo natural es que estos mecanismos sean “recursos de última instancia”, es decir, que los socios puedan recurrir a ellos únicamente cuando sus desavenencias sean irreconciliables.

En sociedades que tengan un socio mayoritario, los convenios de socios suelen habilitarlos únicamente para el caso de desavenencia sobre una “materia clave” (key matter). Las “materias claves” normalmente estarán identificadas en un listado taxativo, entre las que comúnmente se encontrarán: el aumento de capital integrado de la sociedad, la aprobación del plan de negocios, la designación de los gerentes, la modificación a la política de distribución de dividendos, el otorgamiento de poderes, la autorización para gravar activos de la sociedad, etc. En una sociedad que tenga una participación 50-50, posiblemente se puede producir una paralización ante cualquier decisión. No obstante, se pueden pactar soluciones menos drásticas para las decisiones “comunes” (como por ejemplo, tenerlas por rechazadas) y reservar estos mecanismos de desbloqueo para las decisiones fundamentales.

Otras medidas que comúnmente se prevén en los convenios de socios, para preservar el carácter de “última instancia” de los mecanismos de desbloqueo, es habilitarlos únicamente cuando:

·       La materia clave bajo consideración no obtenga la votación requerida en más de una sesión del órgano correspondiente (por ejemplo, en dos o tres asambleas de socios o directorios). O, en forma similar, que no se logre reunir el quorum necesario para sesionar en más de una oportunidad.

·       Las partes no hayan podido llegar a un acuerdo sobre la materia clave luego de haber negociado de buena fe durante un plazo mínimo.

·       Las partes hayan recurrido previamente a un proceso de mediación obligatorio para lograr un acuerdo sobre la materia clave, sin éxito.

Previo a ingresar al capítulo de mecanismos de desbloqueo, cabe destacar que, de forma alternativa a culminar en un proceso de desbloqueo que provoque el divorcio de las partes, los convenios de socios en ocasiones prevén que la materia clave deba ser remitida a decisión final de un tercero independiente. Con el mismo fin de evitar el divorcio, el convenio puede establecer que una vez la materia clave no alcance la mayoría necesaria en más de una sesión del órgano (por ejemplo, en dos o tres ocasiones) la decisión considerada se tenga por rechazada.

De todas maneras, estas alternativas pueden no solucionar la situación de fondo entre los socios. Pueden obligarnos a permanecer involuntariamente en una relación que ya carece de affectio societatis, o a acatar una decisión de un tercero ajeno al negocio, o a quedar rehén de una sociedad que no puede tomar decisiones importantes.

2.     Mecanismos de desbloqueo

Describiremos a continuación los principales mecanismos de desbloqueo que suelen utilizarse en los convenios de accionistas.

Para facilidad, tomaremos como ejemplo el caso de una sociedad anónima compuesta por un accionista A y un accionista B, con un 50% de participaciones cada uno. En el ejemplo, será el accionista A quien activa el mecanismo mediante el envío de una notificación al accionista B manifestando que se ha producido una situación de bloqueo (la “Noticia de Bloqueo”).

2.1.   Cláusula andorrana

La cláusula andorrana (a veces llamada ruleta rusa, o cláusula “voy o van”) es uno de los mecanismos más utilizados. Por este mecanismo, el accionista A, el que envía la Noticia de Bloqueo, tiene derecho a realizar una oferta al socio B para comprarle todas sus acciones en la sociedad a determinado precio por acción. Recibida la noticia, el socio B tendrá la opción entre: (a) responder aceptando la oferta, en cuyo caso A quedará obligado a comprar las acciones de B al precio de su oferta y B obligado a venderlas; o (b) responder optando por comprar todas las acciones de A al mismo precio de su oferta, en cuyo caso B quedará obligado a comprar y A obligado a vender.  El silencio de B en responder luego de transcurrido determinado plazo generalmente se entenderá como aceptación de la oferta de compra de A.

Si la sociedad estuviera compuesta por tres o más accionistas, deberían construirse dos bloques de accionistas. Esos bloques puede que ya estuvieran formados de antemano en el propio convenio de accionistas, o puede formarse ex post con los accionistas que votaron a favor de la decisión que provocó el bloqueo, por un lado, y aquellos que votaron en contra, por el otro. El proceso luego continuaría de la misma forma que se describió en el párrafo anterior, y los accionistas del bloque que resulten obligados a comprar las acciones las adquirirán a prorrata de sus participaciones en la sociedad.

A modo de ilustración, supóngase el caso de una sociedad compuesta por un accionista A y B cada uno de ellos titular de un 40% de las acciones y un accionista C titular del 20% restantes (es decir, posee la mitad de participación que los otros accionistas). Ante determinada decisión considerada, A y C resultan estar a favor, y por tanto conforman un bloque, y B está en contra y conforma el otro bloque. Si del procedimiento resultara que el primer bloque debe comprar las acciones del segundo, entonces el accionista A adquiriría un 26,67% de las acciones de B, y el accionista C el 13,33% restante (es decir la mitad de las que adquiere A).

Una ventaja particular de este mecanismo de desbloqueo es que las partes estarán incentivadas a ofrecer un precio “justo” por las acciones. En efecto, si el accionista o bloque A ofrece un precio irrazonablemente alto, podrá acabar perjudicado ya que el accionista o bloque B posiblemente opte por vender sus acciones a dicho precio. Y viceversa, si ofrece un precio demasiado bajo, el accionista o bloque B posiblemente opte por comprar las acciones del accionista o bloque A a dicho precio.

Asimismo, este mecanismo permite destrabar el bloqueo con continuidad de la empresa en marcha (por contraposición a la solución legal que prevé su disolución), y es un procedimiento ágil y extrajudicial, por el cual se preserva la confidencialidad de la información de la compañía.

Si bien el mecanismo funciona bien en la teoría, puede encontrar algunos desafíos en la realidad. Por ejemplo, cuando hay desequilibrios entre la capacidad financiera entre los socios, el menos poderoso puede no tener los suficientes recursos como para adquirir las acciones de su otro socio. El socio poderoso podría eventualmente salir airoso con una oferta inferior al valor real de las acciones, pero superior al precio que el socio débil puede pagar.

También presenta inconvenientes el mecanismo andorrano en los supuestos de asimetría de información entre las partes. El accionista que tenga información privilegiada de la compañía, sea porque participa de su operación diaria o por su experiencia o conocimiento, estará en mejor posición para evaluar el valor real de las acciones que un socio más pasivo.

Cabe adelantar que las asimetrías en lo económico o de información constituyen una desventaja común a todos los mecanismos de desbloqueo que veremos en este trabajo.

2.2.   Cláusula tejana (o Texas shoot – out clause)

La cláusula tejana es una variante del pacto andorrano. En este caso, el accionista A ofrece comprar (en lugar de vender) las acciones al accionista B, y el accionista B tendrá la opción de: (a) aceptar y vender; o (b) realizar una contraoferta por un precio superior al de A (debiendo ser, como mínimo, por ejemplo, 10% superior). Luego el accionista A tendrá la misma opción, y así se repetirá sucesivamente hasta que una parte dé el “tiro tejano”.

Las ventajas y desventajas que presenta este mecanismo son sustancialmente los mismos que los de la cláusula andorrana, con lo cual nos remitimos al capítulo 2.1 a este respecto.

2.3.   Tiro mejicano (o Mexican shoot – out clause)

Por este mecanismo, luego de que el accionista A envía la Noticia de Bloqueo, se abre un plazo para que ambos accionistas envíen en sobre cerrado a un tercero independiente (generalmente un escribano público o rematador) una oferta para comprar las acciones de la otra parte. Vencido el plazo se realiza la apertura de sobres y quien haya ofertado el mayor precio quedará obligado a comprar las acciones de la otra parte al precio que ofertó, quedando la otra parte obligada a vender. Si sólo una de las partes hubiera remitido una oferta, dicha parte estará obligada a comprar las acciones al precio ofertado. Si ninguna presenta ofertas, puede entenderse que desapareció su interés en seguir explotando el negocio, y por ende pactarse la disolución y liquidación de la sociedad.

Si la sociedad estuviera compuesta por tres o más accionistas, podría preverse, o bien la construcción de dos bloques o frentes (de igual forma que para la cláusula andorrana, a la cual nos remitimos), o bien la posibilidad de que cada parte ofrezca comprar la totalidad de las acciones de los otros accionistas. Esta última variante sería la más apropiada si cada uno de los accionistas tuviera una posición diferente sobre la materia bajo consideración.

Una ventaja particular de este mecanismo de desbloqueo es que permitiría la participación de terceros. Así, si ambos accionistas tuvieran intención de “salirse” de la sociedad o si entendieran que lograrían vender las acciones a un precio mayor si participaran terceros, podrían acordar invitar a terceros para que hagan su oferta en sobre cerrado.

Por lo demás, este mecanismo comparte las ventajas y desventajas comunes a los demás mecanismos de desbloqueo, a los cuales nos remitimos.

2.4.   Subasta

Como lo indica su nombre, este mecanismo – muy similar al anterior - resulta en la subasta de las acciones de la sociedad. Quien resulte mejor postor estará obligado a comprar a la otra parte sus acciones al precio por acción de su oferta. La subasta puede realizarse sin base o con base en el valor de tasación determinado por un perito o experto independiente.

Los escenarios que podrían darse en una subasta con tasación son los siguientes:

·       Que ambos accionistas tengan interés en comprar las acciones al precio por acción de tasación. En este caso, puede preverse que el procedimiento continué con una “subasta común”, por la cual se empuja el precio hacia arriba hasta tener un mejor postor.

·       Que sólo uno de los accionistas tenga interés en adquirir las acciones al precio de tasación, en cuyo caso se soluciona el bloqueo.

·       Que ninguno de los accionistas tenga interés en adquirir las acciones al precio de tasación. En este caso, puede preverse que se continúe con una “subasta holandesa” (dutch auction), por la cual el precio va bajando hasta que uno de los socios ofrezca comprar.

En caso que persista el empate luego de realizada la subasta común o la subasta holandesa, puede preverse, en subsidio, el comienzo de alguno de los mecanismos de desbloqueo mencionados en los subcapítulos anteriores.

Una ventaja particular del mecanismo de subasta es que las partes poseen mayor control o visibilidad sobre el resultado del procedimiento. A diferencia de los mecanismos mencionados anteriormente, las partes saben en cada momento si su oferta viene siendo la ganadora o no.

Asimismo, y al igual que el tiro mejicano, este mecanismo resulta apropiado para aquellas hipótesis en que existen tres o más accionistas (o bloques) y cada uno de ellos tenga una posición diferente sobre la materia bajo consideración. El accionista mejor postor adquiría las acciones de las demás partes. También es útil el mecanismo para aquellos casos en que los accionistas deseen invitar a terceros a competir por las acciones.

Por lo demás, el mecanismo comparte las ventajas y desventajas comunes a los demás mecanismos de desbloqueo y que hemos mencionado en los subcapítulos anteriores.

2.5.   Opción de compra (call option) y opción de venta (put option)

Los mecanismos de “opción de compra” y “opción de venta”, a diferencia de los mecanismos de desbloqueo vistos hasta ahora, son especialmente idóneos para aquellos casos en que los accionistas tienen participaciones desiguales (por ejemplo, 80 y 20%).

La opción de compra otorga a uno de los accionistas la opción (pero no la obligación) de comprar las acciones del otro accionista. Típicamente este derecho de opción recae sobre el accionista mayoritario. La opción de venta por su parte otorga a uno de los accionistas, típicamente el minoritario, la opción (pero no la obligación) de vender sus acciones al otro accionista.

Si bien estos derechos de opción podrían estar previstos en el convenio de accionistas para diferentes hipótesis, a los efectos de lo que nos interesa en este trabajo, el derecho nacería en caso de producirse una situación de bloqueo. Así, si se produjera una situación de bloqueo, el accionista mayoritario podría ejercer su derecho de compra para destrabar la paralización, quedándose con la sociedad, o en caso que el accionista minoritario tenga un derecho de venta en su favor, podría utilizarlo para “salirse” de la sociedad paralizada.

Respecto al precio de compra o venta, es usual que en el convenio de accionistas se establezca un precio mínimo por acción, o que se prevean parámetros objetivos para determinarlo, o que sea fijado por un perito.

Como dijimos, este mecanismo es particularmente idóneo para hipótesis de accionistas con participaciones desiguales. Pero, además, comparte las ventajas comunes a los demás mecanismos de desbloqueo; esto es: permite destrabar el bloqueo con continuidad de la empresa en marcha, y de forma ágil y extrajudicial y preservando la confidencialidad de la información de la compañía. Entre sus desventajas, está el supuesto de asimetrías económicas o de información entre accionistas, que daría incentivos a que el mecanismo se utilice abusivamente.

Por último, una variante de este mecanismo, también especialmente idóneo para casos donde los accionistas tienen participaciones desiguales, es la cláusula de arrastre (drag-along). Esta cláusula otorga a uno de los accionistas, típicamente al mayoritario, el derecho a forzar al otro accionista a que lo acompañe en la venta de las acciones a un tercero. De esta forma, si se produjera un bloqueo, el accionista mayoritario tendrá mayor facilidad para lograr vender sus acciones si pudiera ofrecer al tercero la posibilidad de quedarse como único accionista de la sociedad.

3.     Comentario final

La voluntad de unión entre partes con vocación de permanencia, es decir, el affectio societatis, constituye un elemento esencial para el destino de cualquier sociedad. Tanto es así que la propia ley de sociedades permite a cualquiera de los socios solicitar la disolución de la sociedad en caso de “imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos”.

Esta “solución” legal, no obstante, de regla perjudicará a ambos socios, ya que las participaciones de una sociedad tienen mayor valor cuando corresponden a una empresa en marcha que a una empresa en liquidación.

Convendrá a los socios, por tanto, contar con mecanismos de desbloqueo que les permitan un “divorcio” rápido y ordenado y con continuidad del giro de negocios de la empresa. Los mecanismos aquí analizados, si bien presentan desafíos, cumplen con esas premisas y por eso son los más utilizados en la práctica.

Es importante, no obstante, que los mecanismos estén pactados de antemano, en el propio convenio de accionistas, que es el momento cumbre del affectio societatis. A su vez, es crítico que la regulación sea clara para evitar que el conflicto se dirima en los juzgados, que es el escenario que se quiso evitar