La Ley de Protección de Datos Personales o de “habeas data” como habitualmente se la conoce, tiene por objeto la protección integral de los datos de las personas que se encuentren asentados en archivos, registros o bancos de datos, sean éstos públicos, o privados, haciendo efectivo así el derecho garantizado en el artículo 43 de la Constitución Nacional introducido por la Reforma de 1994.

Al igual que sucede con otras legislaciones comparadas, la mencionada norma diferencia datos personales de aquellos que califica como sensibles, formando parte de estos últimos, los relativos al origen racial y étnico de las personas, sus opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, su afiliación sindical y la información referente a su vida sexual o a la salud. Esto último cobra especial relevancia en el marco de la actual situación originada en la pandemia generada por el COVID-19. 

En este sentido, es menester analizar la colisión que se produce, ante el supuesto de un empleado que resulte afectado por dicha enfermedad, entre el derecho al tratamiento confidencial de determinados datos personales con el “disclosure” que pudiera ser necesario hacia ciertos contactos laborales estrechos, en aras de la protección de la salud de éstos últimos y de sus familiares.

El empleador, por su calidad de tal, cuenta, lógicamente, con datos personales y algunos datos sensibles de sus empleados (tales como los relativos a la afiliación sindical o ciertas cuestiones de salud por citar algunos), debiendo adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los mismos. 

Salvo en cuestiones puntuales (como puede ser el nombre, identificación tributaria, fecha de nacimiento o domicilio, entre otros), la normativa vigente requiere el consentimiento expreso por escrito para el tratamiento de datos personales. En cuanto a los datos sensibles, en particular, si bien ninguna persona puede ser obligada a proporcionarlos, algunos de ellos, incluyendo los relativos a ciertas cuestiones de salud, son habitualmente informados al empleador en el marco del desarrollo de la relación laboral.

El incumplimiento del empleador con los deberes de seguridad o confidencialidad respecto de los datos de empleados que estuvieran en su poder, podría acarrearle diversas consecuencias que, dependiendo de la gravedad de la infracción, podrían ser susceptibles de derivar, en acciones por despido indirecto y/o por daños y perjuicios por parte del empleado.

Cabe mencionar que la injuria en materia laboral no es un concepto definido en forma unívoca, sino que requiere que se meritúen situaciones y circunstancias al hecho de que se trate, de modo que se verifique un comportamiento ilícito y objetivamente grave que haga imposible que el sujeto injuriado pueda continuar con el vínculo laboral.

El escenario actual resulta, de todos modos, absolutamente excepcional, toda vez que, al mismo tiempo que se debe garantizar la confidencialidad en el manejo de datos antes mencionada, se encuentra involucrada la salud pública en un marco extendido globalmente.

En relación a esto último, la misma Ley de Protección de Datos Personales establece algunas excepciones cuando lo que esté en juego sea justamente la salud pública, aunque con ciertas limitaciones.

Así por ejemplo, se establece que el sujeto obligado a velar por la confidencialidad de la información puede ser relevado del deber de secreto por resolución judicial, cuando medien, entre otras, razones fundadas en la salud pública. Del mismo modo, no será necesario el consentimiento para la cesión de datos cuando sean relativos a la salud, y resulte necesario por razones de salud pública, de emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares mediante mecanismos de disociación adecuados.

En consecuencia, podemos concluir que la misma norma que por una parte vela por la protección de los datos de los individuos, por la otro establece algunas limitaciones cuando existen otros intereses en juego (en este caso la salud pública) siempre buscando un equilibrio entre ambos.

En el contexto actual consideramos que el deber de confidencialidad en el manejo de los datos del empleado debe ceder cuando lo que está en juego es la salud de otros trabajadores y, eventualmente, de otros conciudadanos, aunque siempre con las limitaciones del caso y cumpliendo, en la mayor medida de lo posible, con el resguardo de la información y demás objetivos perseguidos por la Ley de Protección de Datos Personales.

La situación a la que hacemos referencia, no ha pasado inadvertida para los empleadores y por ello, hemos observado, en numerosos protocolos de actuación de las empresas de diversas actividades, en relación al COVID-19, que se ha previsto la potestad del empleador de comunicar a los empleados que sean contactos estrechos, en el supuesto de verificación de un caso positivo en sus instalaciones.

Siguiendo estos mismos lineamientos, la Guía de Recomendaciones para una Reincorporación Gradual y Responsable al Trabajo de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, prevé entre sus procedimientos ante la identificación de personas con síntomas compatibles con el COVID-19, su atención inmediata (se trate de personal propio o ajeno), su aislamiento en un espacio acondicionado a tales efectos y la comunicación a la autoridad sanitaria competente. Además se prevé expresamente que habrá de requerirse a la persona en cuestión que informe aquellas con las que tuvo contacto durante la jornada laboral o su permanencia en el establecimiento. Respecto a estos últimos, se sugiere que sean relevados de sus tareas y enviados a sus domicilios evitando el uso del transporte público en la medida que ello fuera posible y no pudiendo reingresar al establecimiento hasta tanto no cuenten con un diagnóstico negativo de haber contraído COVID-19.  

En igual sentido la reciente Resolución N°823/2020 del Ministerio de Trabajo prevé que es deber tanto de empleadores como de empleados facilitar y acatar todas las acciones generales y el seguimiento de la evolución de las personas enfermas o que hayan estado en contacto con las mismas, debiendo reportar ante la autoridad sanitaria correspondiente al lugar de efectiva prestación de tareas, toda aquella situación que encuadre en el marco del artículo 7 del Decreto de Necesidad y Urgencia N°260/2020, es decir, personas que deban aislarse en forma obligatoria.

Así las cosas, el empleador debe contar con una política que establezca el marco de actuación de confirmarse un caso de COVID-19 positivo entre sus empleados incluyéndolo en el protocolo correspondiente. A efectos de limitar cualquier riesgo resulta indispensable que todos los empleados consientan efectivamente en forma expresa este procedimiento y que la notificación que se haga sólo se extienda a sus contactos laborales (aquellos empleados con los que hubiera compartido espacio físico, turno, transporte, etc.), manteniendo la adecuada confidencialidad del caso. 

Este proceso pone en resguardo razonable al empleador de cualquier potencial reclamo. Si bien la determinación de la magnitud de una injuria laboral como generadora del despido del empleado, no deja de estar sujeta a cierta interpretación subjetiva, en el excepcional marco global en que nos encontramos, entendemos que el desarrollo de una conducta del empleador tendiente a la protección de la salud de sus empleados, sin por ello dejar de lado los objetivos propuestos por la Ley de Habeas Data resulta la solución más adecuada.