Consideraciones sobre el despido discriminatorio
Por Lucas E. Bilyk
PASBBA Abogados

En un reciente fallo de la Sala V de la CNAT (“A., P. G. c. Casino Buenos Aires SA Compañía de Inversiones en Entretenimientos SA UTE s/ despido”, dictado en fecha 30/05/2022), el fuero del trabajo capitalino ha ensayado una serie de disquisiciones en torno al despido discriminatorio, procurando brindar mayor desarrollo conceptual a los postulados del precedente “Pellicori” de la CSJN, conforme se expondrá seguidamente. 

 

I. Introducción

 

A guisa de introducción, se señala que el fallo en análisis dirimió un caso en donde, en lo esencial, se discutían las razones -o la falta de ellas- de una empresa para no reincorporar a un dependiente que venía de atravesar una licencia médica en los términos del art. 208 LCT por causa de su adicción a los estupefacientes. Cabe complementar la plataforma fáctica de la causa mencionando que la médica tratante del trabajador le había otorgado el alta médica con la indicación de que trabajara en el turno mañana a fin de que pudiera continuar con el tratamiento de rehabilitación por la tarde. Al ser el alta desestimada por el médico laboral de la empresa, la médica tratante del trabajador la sostuvo sobre la base de que el empleado se hallaba apto para trabajar y de que era necesaria para fortalecer su capacidad de afrontar los estímulos propios de un ambiente de trabajo. El trabajador se presentó a control médico, y la demandada reiteró su negativa a reincorporarlo, bajo el argumento de que no era definitiva el alta. Mientras tanto, la empresa activó el periodo de reserva de puesto de trabajo. Tal tesitura hizo que el trabajador disolviera el nexo en los términos del art. 242 LCT e invocara además un móvil discriminatorio.

 

En cuanto al devenir del proceso, basta señalar, en vista de los modestos propósitos que aquí se persiguen, que en primera instancia se acogió favorablemente la acción en lo sustancial, haciéndose lugar a las indemnizaciones por despido y a los salarios caídos; desestimándose en cambio el planteo de despido discriminatorio articulado por la parte actora con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592, aspecto que fue materia de recurso.

 

Bosquejados el escenario fáctico y los avatares de su trámite judicial, cabe ahora analizar en pocas líneas los fundamentos del pronunciamiento citado, en lo relativo al tópico que aquí interesa, nostra res agitatur. Luego de abocarse al examen de la validez de la extinción de la relación laboral propiciada por el demandante -confirmando en este sentido lo que se había resuelto en la instancia inferior-, los jueces de la Sala V dedicaron el considerando VI de la sentencia (que comprende más de dos carillas) a desbrozar el agravio relativo a la discriminación.

 

II. Apuntes sobre el considerando VI

 

 En primer término, los camaristas (en la voz de la Dra. Ferdman) adelantaron su parecer al sostener que los elementos obrantes en la causa “no son indicios suficientes sino pruebas contundentes” del trato discriminatorio desplegado por la compañía accionada y, concretamente, por el médico asignado al accionante.

 

En segundo lugar, cuadra traer a colación la distinción efectuada entre arbitrariedad y discriminación. En este sentido, se aseveró que un despido puede ser arbitrario y al mismo tiempo obedecer a una restricción de derechos fundamentales, lo que a juzgar por el iter lógico ensayado por los judicantes cabe entender por discriminación. Si bien es interesante el distingo entre arbitrariedad y discriminación, la exposición se detuvo ahí, en la nuda distinción, y el exiguo desarrollo del asunto, en la humilde opinión de quien escribe estas líneas, deparó grietas de orden silogístico a la fundamentación de la decisión referente al planteo de discriminación, por cuanto no logró enlazarse causalmente el distracto con el móvil discriminatorio alegado. Incluso los argumentos brindados en tal sentido contribuyeron más a la acreditación de la arbitrariedad que a la que toca al trato desigual injustificado, idea esta en la que los judicantes no han reparado sino de modo tangencial.

 

Además, hay que decir que la asociación entre discriminación y restricción de derechos fundamentales es algo que podría objetarse planteando que en rigor entre sendas nociones subyace una diferencia de género a especie, siendo la discriminación un tipo de restricción de derechos fundamentales. A poco que se analice el pronunciamiento que aquí me dispuse a glosar, podrá advertirse que se concibió a la discriminación como una restricción de derechos fundamentales, que indudablemente lo es, pero lo cierto es que el instituto presenta modalidades específicas que ameritan un nivel de disquisición más dedicado que el que luce plasmado en la sentencia, más allá de la referencia peregrina al enunciado de la ley 23.592.

 

En otros términos, se observa que en primer lugar se realizó una discriminación conceptual entre discriminación y arbitrariedad, pero al no suministrarse suficiente contenido teórico a la diferenciación (a la cual no se le dedica más que un párrafo) se acabó por rellenar una idea con el contenido de la otra, quedando disueltos los postulados a partir de los cuales se construyó la deliberación judicial en lo referente a esta materia.

 

En efecto, parece ser que los camaristas entienden que la acumulación de actos arbitrarios – a los que conceptualizan como indicios de discriminación- respecto de un mismo hecho (el trato otorgado a la enfermedad del actor) es suficiente para tener por configurado un acto discriminatorio. Como puede verse, la distinción entre discriminación y arbitrariedad se diluyó en la medida en que se ha intentado su aplicación al caso concreto.

 

Pese a la deficiencia argumental señalada, el fallo presenta cierto interés práctico, pues permite recopilar indicios de actos discriminatorios referentes al trato otorgado a un trabajador que atraviesa o -más exactamente- culmina una licencia por enfermedad inculpable, a saber: la asignación de nuevos turnos médicos de manera injustificada, la falta de interés real de indagar el estado de salud del dependiente, la postergación de la licencia sin fundamentos atendibles, y en definitiva, todo lo que constituyen “conductas esquivas” por parte de la patronal que impidieron la reincorporación del trabajador sin respetarse adecuadamente su derecho a ser oído.

 

A lo antedicho debe agregarse otras dos variables con peso específico que tuvieron en consideración los magistrados para encarrilar la sentencia hacia la recepción del daño moral de conformidad con los lineamientos de la ley 23.592, a saber: el riesgo en que se vio envuelto la percepción del salario por la reserva de puesto y la circunstancia de que el actor haya transitado un tratamiento por su adicción con estupefacientes.

 

Tenemos, entonces, un trinomio de factores que conformaron el plexo indiciario de discriminación, a partir del cual la demandada debía probar la ausencia de móvil discriminatorio:

 

- La especial afección del dependiente, que ameritaba una especial actuación -esto es, comprometida- por parte de su empleadora (componente A).

 

- El carácter “formulario”, y por momentos obstructivo, con que la empresa demandada trató la situación de salud del actor (componente B), irrespetando así su derecho a ser oído en una tesitura tal que la garantía de ese derecho se tornaba indispensable.

 

- La incertidumbre del trabajador en torno a su salario por imperio de la reserva de puesto (componente C), a la que se estimó como una suerte de agravante del componente A.

 

En términos más sencillos, el tratamiento por adicción a los estupefacientes que venía atravesando el trabajador, la potencial pérdida de su fuente de ingresos y la displicencia exhibida por la firma accionada en cuanto al curso que dio a las solicitudes de aquel, fueron las claves tomadas en consideración en el precedente en comentario para acoger el planteo relativo a la discriminación.

 

Acotamos que, obiter dictum, se ungió en alguna medida al trabajo como una especie de presupuesto, refuerzo o garantía de la salud de los trabajadores recuperados de tratamientos por adicciones (particularmente, cuando se señaló que “para estas patologías es vital el acompañamiento y cierta estabilidad para evitar eventuales recaídas”). Lo llamativo es que, en este pasaje, se hizo hincapié en el peligro que entrañaba la interrupción del pago de salarios, a la vez que se enfatizó la necesidad de que el trabajador se reincorporase a prestar tareas como una cuestión directamente ligada al progreso de su cuadro.

 

Sin perjuicio de lo previamente expuesto, es evidente que la parte discursiva del fallo se enredó al teorizar sobre la discriminación y la arbitrariedad, como también es cierto que posteriormente se abocó de lleno a atender la singular problemática de la litis, para cuya resolución no pudo evitar dejar atascados los conceptos que inicialmente procuró escindir. Al realizarse una lectura integral de la decisión, y al organizarse de otro modo las proposiciones, se divisa que posiblemente se haya intentado dejar en claro que la arbitrariedad (que es una decisión sin fundamentos racionales aparentes), a la luz de determinado contexto, puede trocarse en discriminación (que se trata de una decisión fundamentada en motivos no permitidos). Si tal comprensión es acertada, el fallo representa un avance pretoriano respecto de las premisas volcadas en Pellicori, en la medida en que exige la prueba de actos arbitrarios como método para ponderar la existencia de actos propiamente discriminatorios, una vez acreditada la coyuntura específica.

 

Nótese que al finalizar lo resuelto sobre el particular, se tuvo por cierto que “la conducta de la patronal resultó discriminatoria por la afección padecida por el actor, quien rememoro debió someterse a un tratamiento por su adicción con estupefacientes, habida cuenta de la negación sistemática y sin razón alguna -tanto sea médica u operativa- que lo hubiera justificado”. El orden de las variables elegidas no es azaroso: se indicó primero que la conducta de la demandada fue discriminatoria por la afección padecida por el actor, y en segundo término se hizo alusión a la infundada negativa de la empresa a reincorporarlo. Como puede verse, el punto de partida fue lo que podríamos denominar categoría sospechosa (la enfermedad), colocándose seguidamente el foco en la dinámica o trama de la acción, especialmente en el grado de consideración atribuido al término anterior.

 

Aunque no polemizamos respecto de la injusticia o injusticia de la resolución del reclamo concreto, sí creemos menester destacar el inconveniente de discurrir como se hizo, en otros casos análogos. De tal modo, bastaría con acreditar la situación especial de un trabajador o trabajadora (signada por su edad, sexo, religión, etc.) y la comisión de actos arbitrarios (que podrían respaldar por lo demás la decisión de receptar las indemnizaciones por despido) para tener por acreditado el despido discriminatorio. En otras palabras, esto implicaría tener que probar solamente la pertenencia a un grupo históricamente marginado y que los actos padecidos fueron inmotivados, antes que la finalidad precisa vedada por la ley 23.592. Bajo este prisma, todos los despidos sin causa configurados respecto de personas pertenecientes a una minoría rezagada o vulnerable podrían considerarse discriminatorios. 

 

No resulta baladí apuntar aquí lo que la Sala X CNAT, en el precedente “Lazarte, Víctor v. Empresa Mariano Moreno S.A.” del 26/05/2003, había sostenido al interpretar el art. 1 de la ley 23.592. Puntualmente, sostuvo que dicho dispositivo no contempla el caso de las adicciones, y que la situación del trabajador drogadicto no puede ser equiparable a la presentada por los portadores del virus HIV positivo cuya tutela ha sido discernida por ley 23.798.

 

A la luz de lo hasta aquí explicado, es lícito erigir los siguientes interrogantes: ¿hubiera cambiado el decisorio de la Sala V de haberse juzgado en la especie una patología socialmente menos sensible que la adicción a los estupefacientes? ¿Por qué no se hizo mención alguna acerca de la vulnerabilidad propia de los que se hallan en la situación del accionante? ¿Hubiera cambiado acaso si la reserva de puesto no se hubiera configurado o si aún no se hallaba en ciernes? Los elementos fácticos fundamentales de la causa, ¿constituyen indicios de discriminación o lisa y llanamente trasuntan un comportamiento arbitrario? No puede dejar de advertirse que el epicentro del fallo está constituido por el enlace que se realiza entre la sinrazón del proceder de la demandada y la patología del accionante, de lo que cabe deducir que la irracionalidad conductual puede ser discriminatoria o no en función del contexto en el que se expresa, de acuerdo con la línea de pensamiento estructurada en el voto que se acaba de desbrozar.

 

Pese a que en la sentencia no obra ninguna alocución expresa en este sentido, nada impedir inferir la extracción de indicios de discriminación al enmarcarse una serie de resistencias o movimientos inexplicados en una escenografía delicada.

 

 

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