Por Isabel M. Trossero
Rivera, Druetta & Trossero Abogados

El 5 de Abril de 2016, el Departamento de Justicia de Estados Unidos (Sección Fraudes) (“DOJ”) publicó un memorándum destinado a incentivar las auto-denuncias de actos  violatorios del Acta de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (“FCPA”), en línea con el “Memorándum Yates” publicado el Noviembre del año 2015, acerca de fraudes corporativos. Conforme allí expone la funcionaria Sally Q. Yates, una de las formas más efectivas de combatir las prácticas ilegales consiste en responsabilizar a los individuos que las instrumentaron o permitieron y ello es fundamental por las siguientes razones: desincentiva dichas prácticas a futuro, promueve cambios en las conductas de la compañía de que se trate, asegura que la responsabilidad recaiga sobre las personas adecuadas y promueve la confianza de la gente en el sistema de justicia (este último término de particular relevancia actual). El Memorándum Yates fija nuevos estándares de investigación para el DOJ con el propósito de responsabilizar no sólo a las compañías involucradas en prácticas corruptas sino, además, personalmente a los empleados o funcionarios involucrados, poniéndose especial énfasis en que los miembros del DOJ no podrán negociar nada sobre responsabilidades individuales, ni siquiera en casos de manifiesta insolvencia de tales funcionarios o empleados.

En línea con el Memorándum Yates, el DOJ ha anunciado un programa piloto de auto-denuncias de un año de duración, cuyo propósito se identifica con las razones del Memorándum Yates antes descriptas, pero añade otro, que no es menor: la percepción generalizada en Estados Unidos es que efectuar auto-denuncias no reporta ningún beneficio. Para aventar dicha percepción, se establece que, respecto de las compañías que se auto-denuncien por haber incurrido en prácticas violatorias de la FCPA (inmediatamente de conocidas tales prácticas, extremo éste que habrá de acreditarse), el DOJ puede declinar el procesamiento, siempre que a la auto-denuncia le sucedan una cooperación pro-activa e ilimitada en la investigación y la política apropiada de mitigación del daño (lo cual puede incluir un cambio de políticas corporativas, especialmente de compliance y ética) que el DOJ estime apropiadas. El DOJ no podrá renunciar al procesamiento cuando la naturaleza de las violaciones a la FCPA sea particularmente seria, o el management de la compañía hubiera estado involucrado, o los beneficios derivados de la actividad ilegal sean significativos, o se verificara reincidencia. Ello no significa, sin embargo, que las auto-denuncias carezcan de incentivo en caso de presentarse alguno de estos extremos, pues el DOJ conserva la facultad de reducir las multas aplicables siempre que -reitero- la cooperación en la investigación y la subsanación que requiera la práctica ilegal en cuestión (lo que puede incluir la devolución de los beneficios ilegítimamente obtenidos) sean consideradas adecuadas por el DOJ.

Enfocándonos en la mitigación del daño y, especialmente, en el área de compliance de la compañía cuyo propósito sea obtener créditos conforme este programa piloto de la DOJ que neutralicen o, al menos, atenúen la potencial condena, resultan sumamente útiles los siguientes “filtros”: si la compañía tiene una “cultura de compliance”, si le dedica suficientes recursos a compliance, si el personal asignado al área de compliance es calificado, experimentado y sujeto a los mismos ascensos y beneficios que el resto del personal, y el área en sí es suficientemente independiente, si la compañía tiene un sistema de evaluación de riesgos y seguimiento de los mismos adecuado, a quién y cómo reporta el área de compliance y cómo es la auditoría de dicha área.

En otros términos: las compañías no pueden -no deben- conformarse con “tener” un área más o menos importante de compliance; no se trata de la mera existencia del área de compliance sino, además, de cuáles deben ser sus características (y nada mejor, a tal fin, que considerar las pautas que el DOJ estima aplicables para fundar una defensa frente a una práctica violatoria de la FCPA) para que no se transforme en un adorno. El área de compliance es mucho más que eso. Si no me creen, veamos cuánto cuesta el mero ornamento: en Febrero de 2016, la compañía Holandesa VimpelCom Limited aceptó pagar U$S 795.000.000 a las autoridades Estadounidenses y Holandesas por haber sobornado a oficiales del Gobierno de Uzbekistán (más allá de que su CEO enfrenta un proceso penal y de que se ha impuesto un monitoreo continuo a la compañía durante al menos 3 años).  Hace ya algún tiempo, Siemens AG fue multada por U$S 800.000.000 en Estados Unidos y otros U$S 800.000.000 en Alemania por haber pagado sobornos en Argentina. Alston SA pagó U$S 774.000.000 por similares hechos en varios países; el gobierno Chino multó con U$S 500.000.000 a GlaxoSmithKline por pagos indebidos a médicos en China (entre otros muchos casos de similar contenido económico). Las multas y penalidades por conductas anti competitivas también pueden ascender a cifras astronómicas: en Estados Unidos solamente, se cobraron multas por más de un billón (sí, billón) de dólares en cada uno de los años 2012, 2013 y 2014, cifra ésta que se triplicó en 2015 en tanto cinco grandes bancos fueron multados por 3.5 billones (en conjunto).

Los funcionarios y empleados de una compañía también pueden tener que enfrentar consecuencias desastrosas por haber participado en este tipo de conductas: en 2014, dos ejecutivos de Siemens fueron multados con U$S 1.500.000 por el ya referido hecho ocurrido en Argentina. Los miembros del directorio también pueden ser demandados por los accionistas, por incumplimiento de sus deberes fiduciarios, de vigilancia y de información (incluyendo las obligaciones contempladas por la Sarbanes-Oxley Act) al involucrarse directa o indirectamente en conductas violatorias de la FCPA (o sea, las pérdidas no se limitan a las multas que pueda imponer una autoridad gubernamental). Y no hemos terminado: a lo anterior se pueden agregar penas privativas de la libertad (entre 2010 y 2014, un promedio de 29 personas por año sufrieron penas de prisión por haber violado las leyes Estadounidenses de Defensa de la Competencia, incluyendo al CEO de Sea Star Lines, quien obtuvo una condena de 5 años por fijación de precios).

La FCPA no sólo se aplica a compañías Estadounidenses, sino también a compañías que coticen en cualquier bolsa Estadounidense o que tengan actividades en ese país, aún cuando la/s conducta/s ilegal/es se hubiera/n verificado en el extranjero. ¿Es ésta la única “policía”? La respuesta es negativa; más de 40 países han suscripto la Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, vigente desde el 15 de Febrero de 1999. Y, aunque en este preciso momento de nuestra historia suene un tanto irónico, Argentina la suscribió, junto a otros 6 países no miembros. Como parte integrante de las Recomendaciones emitidas en el contexto de tal convención, el 26 de Noviembre de 2009, la OCDE publicó la Guía de Buenas Prácticas de Control Interno, Ética y Compliance (*) para la instrumentación de programas o medidas destinadas a prevenir y detectar sobornos pagados en el extranjero por cualesquiera directores, funcionarios o empleados de una compañía (entendiéndose por tal a todas las entidades sobre las que la compañía en cuestión tenga control efectivo) a través de regalos; entretenimiento y agasajos; viajes de o para clientes; contribuciones a partidos o candidatos políticos; donaciones a entidades de bien público y actividades de esponsoreo (entre otros).

Si queremos tener un departamento de compliance eficiente y efectivo, lo que siempre va a resultar menos costoso que las consecuencias derivadas de la omisión, hay -como se vio más arriba- suficiente material emanado de autoridades irrefutables y experimentadas como para poder hacerlo. Antes de que sea tarde.

Ciertos datos incluidos en ese artículo han sido reproducidos con autorización de Chris Neumeyer, Special Counsel at Duane Morris Selvam LLP.

(*) Disponible en http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/44884389.pdf