Arbitraje y contratos empresarios por adhesión: Reciente fallo de la Sala B valida acuerdo arbitral
Por Fernando Kreser
Beccar Varela

1. Introducción

 

La Suprema Corte de los Estados Unidos tiene dicho que, al elegir arbitrar en lugar de litigar, las partes reemplazan los procedimientos e instancias de revisión de las cortes judiciales por la simplicidad, informalidad y rapidez de un arbitraje[i]. Estas características, a las que podría agregarse privacidad y menores costos[ii], convierten al arbitraje en una alternativa eficaz y eficiente para resolver muchos tipos de disputas[iii]. Cada vez más contratos incluyen acuerdos arbitrales; especialmente en el ámbito empresarial[iv].

 

En Argentina, la posibilidad de pactar arbitraje en contratos empresarios sufrió algunos embates con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyC”). Muchos contratos empresarios se instrumentan por adhesión[v], y el inc. d) del art. 1651, CCyC excluye del arbitraje a los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto. Así, mientras la tendencia global es ampliar el elenco de materias arbitrables[vi], nuestro legislador parecía marchar en sentido opuesto.

 

En este artículo abordamos la situación de los acuerdos arbitrales incluidos en contratos por adhesión antes del CCyC, algunas opiniones doctrinarias sobre el tema, y la jurisprudencia desarrollada al respecto en el fuero nacional en lo comercial.

 

2. La situación antes del CCyC

 

Antes del CCyC no existían normas que prohibieran incluir acuerdos arbitrales en contratos por adhesión. La regla era su validez, y solo era ineficaz cuando había un aprovechamiento del predisponente, sea mediante la imposición de un foro favorable al predisponente o por obstaculizar al adherente el acceso a un proceso igualitario o justo[vii].

 

Esta aproximación coincidía con la tendencia en el derecho comparado, donde la regla general es la validez de los acuerdos arbitrales insertos en contratos por adhesión[viii]. Especialmente cuando las contratantes son sofisticadas y, por ende, conscientes de los compromisos asumidos[ix]. El objetivo es proteger a la parte débil del contrato sin privarla de la solución arbitral[x].

 

3. Algunas críticas de la doctrina

 

Naturalmente, el inc. d) del art. 1651, CCyC fue objeto de serios reproches de la doctrina.

 

Se arguyó que la exclusión del inc. d) del art. 1651 constituye una limitación absurda a la arbitrabilidad[xi], y que la decisión del legislador de excluir la posibilidad de arbitrar disputas sobre contratos por adhesión es incomprensible y debe basarse en una errónea valoración sobre cómo funciona este tipo de contratos en la práctica[xii].

 

También se dijo que restringir el arbitraje en los contratos por adhesión carece de fundamento jurídico de peso, siendo irrazonable excluirlos cuando son celebrados entre empresas porque adhesión no es sinónimo de abuso y la existencia de abuso debe eventualmente ponderarse en el caso concreto[xiii].

 

De nuestro lado, pensamos que lo disvalioso del inc. d) del art. 1651, CCyC es que interpretado literalmente conduce a un régimen más severo para el acuerdo arbitral que para cualquier otra cláusula de un contrato por adhesión. En efecto, bajo una interpretación literal, el CCyC reconoce fuerza obligacional a cualquier cláusula inserta en un contrato por adhesión, siempre y cuando no cuadre en los supuestos del art. 988, CCyC[xiv], salvo por el acuerdo arbitral, que siempre será nulo, con independencia de si hay (o no) abusividad.

 

Para más, las condiciones abusivas contenidas en un contrato por adhesión pueden ser confirmadas por el adherente porque, en principio, son casos de nulidad relativa. Salvo -nuevamente- por el acuerdo arbitral, que bajo una interpretación literal del inc. d) sería inconfirmable por ser abusivo iure et de iure, pese a que la jurisprudencia tiene dicho que el acuerdo arbitral no es dañoso per se[xv] y que, a todo evento, el art. 988, CCyC proporciona herramientas para combatir un acuerdo arbitral abusivo.

 

4. La jurisprudencia del fuero nacional en lo comercial

 

Más allá de los reproches generalizados, la norma debió ser aplicada por nuestras cortes judiciales. Con los años se formó un heterogéneo cuerpo de jurisprudencia sobre la problemática, y hacia febrero de 2020 había fallos de 5 de las 6 salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; solo restaba (hasta hace poco) que se pronuncie la Sala B. La dicotomía de los fallos exhibe lo controvertido de la situación, además de la inseguridad jurídica imperante.

 

Las Salas A[xvi], C[xvii] y D[xviii] sostienen que la exclusión del inc. d) del art. 1651, CCyC no debe interpretarse literalmente, sino conforme a su finalidad y los principios y valores jurídicos comprometidos, de modo coherente con todo el ordenamiento[xix]. La disposición no conlleva la nulidad automática de los acuerdos arbitrales insertos en contratos por adhesión. Debe ponderarse en cada caso si el acuerdo arbitral vulnera derechos del adherente o si existió un vicio de la voluntad al celebrar el contrato, y solo entonces anular el acuerdo arbitral.

 

Las Salas E[xx] y F[xxi], en cambio, interpretan la exclusión del inc. d) del art. 1651, CCyC literalmente. Es irrelevante la calidad de las partes, la existencia de abuso o la producción de daño en el caso concreto. Si el contrato fue instrumentado por adhesión, el acuerdo arbitral es indefectiblemente nulo.

 

Ahora bien, como adelantamos, faltaba que se pronuncie la Sala B. Si fallaba interpretando en sentido finalista, esa posición se convertía en mayoritaria. En cambio, si fallaba interpretando en sentido literal, se configuraba un “empate” entre una y otra forma de interpretar la exclusión.

 

5. El caso “Rosario Máquinas Agrícolas” de la Sala B

 

Pues bien, muy recientemente la Sala B tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto. En el caso “Rosario Máquinas Agrícolas”[xxii] del 18 de abril de 2023, la Sala B resolvió interpretando el inc. d) del art. 1651, CCyC en sentido finalista, validando un acuerdo arbitral inserto en un contrato de concesión y venta de maquinarias y productos agrícolas instrumentado por adhesión.

 

La Sala B consideró que el acuerdo arbitral tiene “alcance normativo para las partes” y “evidencia que las partes- habilitadas legalmente para ello por las circunstancias del caso y por la materia involucrada- [decidieron] excluir o sustraer la solución de su puntual disputa de la competencia de los tribunales estatales”. Así, “[e]n las circunstancias de este caso, no resulta óbice a esta solución que se haya invocado la existencia de un contrato de adhesión, sin perjuicio de lo que pueda decidir el aludido tribunal arbitral respecto del planteo de nulidad de esa cláusula”, porque tratándose “de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles”, no es dable suponer, en principio, “la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación”. 

 

También consideró que no podía aseverarse, “en esta instancia preliminar, que la recurrente, aun cuando se hubiera limitado a consentir la cláusula compromisoria predispuesta por la contraparte, no haya actuado con libertad al celebrar el convenio” y, citando jurisprudencia del fuero, sostuvo que “el art. 1651, inc. ‘d’, CCCN no soslaya un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas”.

 

Con base en estos argumentos, la Sala B resolvió “admitir la operatividad del pacto compromisorio aun si se considerara que se trata de un contrato de adhesión, en tanto en este estadio preliminar no se ha demostrado en modo alguno su abusividad o un eventual riesgo de materias de orden público que justifiquen el apartamiento aquí pretendido respecto de la prórroga acordada por las partes”.

 

Como consideración final, la Sala B no soslayó la existencia de “planteos que involucran la nulidad de la propia cláusula compromisoria y atacan su validez o eficacia”, pero apuntó que “dichos cuestionamientos deben también ser examinados -a falta de previsión en contrario- por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654CCCN) y por no advertirse en esta etapa preliminar del proceso que el pacto resulte manifiestamente nulo -art. 1656, primer párrafo, CCCN-”.

 

6. Conclusión

 

La disparidad interpretativa sobre el alcance del inc. d) del art. 1651, CCyC continúa generado incertidumbre sobre la validez de los acuerdos arbitrales incluidos en contratos por adhesión, pero en lo que respecta al fuero nacional en lo comercial, ha quedado configurada una clara mayoría en favor de la interpretación finalista. A criterio del suscripto, y sin perjuicio de una eventual reforma, es solo cuestión de tiempo hasta que un plenario sobre la materia sea dictado. Hasta entonces, el destino de los acuerdos arbitrales insertos en contratos por adhesión dependerá principalmente de la sala sorteada.

 

 

Beccar Varela
Ver Perfil
Citas

[i] Cfr. Suprema Corte de los Estados Unidos de América, “Mitsubishi Motors Corp. c/ Solar Chrysler-Plymouth, Inc.”, 473 US 614, 628 (1985).

[ii] Cfr. Cracogna, Dante, “Los medios no judiciales de resolución de conflictos en materia de seguros”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2006-IV-932, cita online: TR LALEY 0003/012851.

[iii] La concurrencia de estas características depende de factores diversos, como la ausencia de patologías en el acuerdo arbitral, el tipo de arbitraje, las reglas aplicables, etc.

[iv] Cfr. Calderón, Maximiliano R., “Contratos: parte especial”, La Ley, 1° ed., 2022, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 948.

[v] Cfr. Di Chiazza, Iván G., “Contrato de Arbitraje”, en Lorenzetti, Ricardo L. (dir. gral.) y Sagarna, Fernando A. (dir.), “Código Civil y Comercial Explicado, doctrina – jurisprudencia, Obligaciones y Contratos”, Rubinzal-Culzoni, 1° ed., Santa Fe, 2021, t. II, p. 851. El fenómeno de la contratación por adhesión es una realidad que caracteriza a las economías modernas, siendo la vía a través de la cual se celebran la inmensa mayoría de los contratos (cfr. Caivano, Roque, “La cláusula arbitral en contratos por adhesión”, LA LEY1996-E, 1103, cita online: TR LALEY AR/DOC/1429/2001). Es consecuencia del tráfico comercial e industrial que siguió a la producción en masa de bienes y servicios, pues solo uniformando las condiciones contractuales es posible dotar al proceso de contratación masiva de la celeridad requerida por muchos negocios actuales (cfr. Aparicio, Juan M., “Contratos: parte general”, Hammurabi, 2° ed., Buenos Aires, 2016, Vol. 1, ps. 236/7). Se ha afirmado, incluso, que en el esquema contractual moderno el contrato ya no es obra común de ambas partes, sino que una de ellas debe limitarse a aceptar -o rechazar- el único contrato posible, pues las partes están en situaciones desiguales; una de ellas ocupa una posición de real prepotencia sobre la otra (cfr. Almada, Sebastián E., “Contratos. Cuestiones Procesales”, en Quadri, Gabriel H. (dir.), “Derecho Procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, 1° ed., 2017, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, t. III, p. 2109). Marzorati explica que “una cifra cercana al 90% de los contratos que circulan en la economía local o global son contratos uniformes, por requerimiento del tráfico”, y que son utilizados aún “entre partes de la misma relevancia económica”. Si se desea, por ejemplo, “enviar mercadería por barco, el transportista otorga un contrato en el que el cargador solo puede elegir la fecha y donde paga contra entrega FOB” (Marzorati, Osvaldo J., “Algunas reflexiones preliminares sobre la ley argentina de arbitraje comercial internacional”, RDCO 317, 3; cita online: TR LALEY AR/DOC/3113/2022).

[vi] Cfr. Born, Gary B., “International Commercial Arbitration”, Wolters Kluwer, 2° ed., 2014, Países Bajos, Vol. I, p. 957.

[vii] Cfr. Santarelli, Fulvio G., “Contrato de arbitraje”, en López Cabana, Roberto (dir.), “Contratos especiales en el siglo XXI”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, AP on line, Nº 2103/001312; cfr. Sandler Obregón, Verónica, “La cláusula arbitral en contratos por adhesión entre comerciantes”, LA LEY 30/12/2014, 4, LA LEY 2015-A, 104; cita online: TR LALEY AR/DOC/3685/2014. Ver fallos CNCom., Sala D, 22/2/2002, “Bear Service SA c/ Cervecería Modelo SA”, cita online: TR LALEY AR/JUR/4075/2002; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, 12/6/2014, “MC Servicio de Consultora SRL c/ MC Minera Argentina Gold SA”, La Ley 2/9/2014, 2/9/2014, 7, LLGran Cuyo 2014 (octubre) 985, cita online: TR LALEY AR/JUR/35760/2014; CCiv. y Com. Tucumán, Sala I, 2/10/1997, “Rodríguez, Rafael Ronaldo c/ Citibank NA”, AP, N° 25/20957.

[viii] Ver Born, op. cit., ps. 893/94. En este sentido, la ley 60/2003 de Arbitraje de España establece en su art. 9.2. que “[s]i el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato”. La ley de Arbitraje de Perú (Decreto Legislativo 1071/2008) establece en su art. 15.1. que, “[e]n el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. En Guatemala, por ejemplo, el Art. 10.3 del Decreto 67/1995, relativo al acuerdo de arbitraje, establece que “si el acuerdo de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios o mediante pólizas, dichos contratos deberán incorporar en caracteres destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: ‘ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE’”.

[ix] Cfr. Corte de Apelaciones del Noveno Circuito (Estados Unidos), 16/6/2018, “Galilea, LLC c/ AGCS Marine Ins. Co.”, caso 879 F.3d 1052, 1060; Corte de Apelaciones del Noveno Circuito (Estados Unidos), 11/8/2015, “Brennan v. Opus Bank, Corp.”, caso 796 F.3d 1125; Corte Superior de Justicia de Ontario (Canadá), 2/2/2002, “Kanitz, Stephen c/ Rogers Cable Inc.”.

[x] Mastracci, Marco, “The international distribution agreement”, Universal Publishers, 2° ed., 2020, p. 329.

[xi] Rivera, Julio C., “La ley de arbitraje comercial internacional”, LA LEY 3/9/2018, 2, LA LEY 2018-E, 599, cita online: TR LALEY AR/DOC/1664/2018.

[xii] Cfr. Fernández Arroyo, Diego P. y Vetulli, Ezequiel H., “El nuevo contrato de arbitraje del Código Civil y Comercial: ¿un tren en dirección desconocida?”, RCCyC 2015 (octubre), 161.

[xiii] Di Chiazza, op. cit., p. 851.

[xiv] Art. 988, CCyC: “Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

[xv] Cfr. CNCom., Sala D, 3/7/2018, “Megarecarga SRL c. Telefónica Móviles Argentina SA s/ organismos externos”, RDCO 297, 1075, cita online: TR LALEY AR/JUR/40587/2018; cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, 6/12/2014, “MC Servicio de Consultora SRL c/ MC Minera Argentina Gold SA”, La Ley 2/9/2014, 2/9/2014, 7, LL Gran Cuyo 2014 (octubre) 985, cita online: TR LALEY AR/JUR/35760/2014.

[xvi] CNCom., Sala A, 30/8/2019, “Abre SRL c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario”, expte. COM 27815/2017.

[xvii] CNCom., Sala C, 24/5/2018, “Servicios Santamaria S.A. c/ Energía de Argentina S.A s/ordinario”, cita online: TR LALEY AR/JUR/25889/2018; CNCom., Sala C, 21/3/2019, “Telcel SA c/ Cablevisión SA s/ Ordinario”, expte. COM 11344/2018/CA1; CNCom., Sala C, 6/6/2019, “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ Ordinario”, JA 2019-IV, RCCyC 2019 octubre, 191, cita online: TR LALEY AR/JUR/25548/2019.

[xviii] CNCom., Sala D, 11/2/2020, “Biotrade Argentina SRL y otro c/ St. Jude Medical Argentina SA s/ Ordinario”, expte. COM 25400/2018; CNCom., Sala D, 8/2/2022, “Soluciones Integrales SRL c/ Ternium Argentina SA s/ ordinario”, expte. N° COM 1648/2021.

[xix] Art. 2, CCyC: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Al respecto, la CSJN tiene dicho que “es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla” (Fallos: 322:1090), y que “[l]a interpretación de la ley debe practicarse teniendo en cuenta la finalidad perseguida por la norma, indagando, por encima de lo que ellas parecen decir literalmente, lo que dicen jurídicamente” (Fallos: 294:29).

[xx] CNCom., Sala E, 27/8/2019, “Travel CBA SRL c/ Samsonite Argentina SA s/ Ordinario”, expte. COM 25.455/2018.

[xxi] CNCom., Sala F, 30/6/2016, “Argennet SRL c/ Telefónica de Argentina SA s/ Ordinario”, cita online: TR LALEY AR/JUR/69656/2016; CNCom., Sala F, 30/6/2016, “Yasa SRL c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario”, cita online: TR LALEY AR/JUR/69671/2016; CNCom., Sala F, 19/3/2019, “Sur Mobile SRL c/ Telecom Argentina SA s/ Ordinario”, expte. COM 27411/2017; CNCom., Sala F, 11/7/2019, “Monchied SA c/ ADT Security Services SA s/ Ordinario”, expte. COM 13656/2018; CNCom., Sala F, 3/3/2023, “Electrolamp Luz Vida SRL c/ Oleoductos del Valle SA s/ ejecutivo”, expte. COM 19913/2021.

[xxii] CNCom., Sala B, 18/4/2023, “Rosario Máquinas Agrícolas SRK c/ CNH Industrial Argentina SA s/ ordinario”, expte. COM 2727/2022/CA001.

Opinión

¿Somos conscientes de que podemos ser víctimas de ciberdelitos?
Por Rocío Pérez Tenace
Olmedo Abogados
detrás del traje
Mercedes Balado Bevilacqua
De MBB BALADO BEVILACAQUA ABOGADOS
Nos apoyan