Por Marta Nercellas
Estudio Nercellas

El Poder Ejecutivo cuando envió el Proyecto de Ley, que entre otras modificaciones diseñaba el Régimen de Sinceramiento Fiscal, manifestó que remitiría también una propuesta de “reforma integral al Sistema Tributario nacional actual”;  quehacer que ha de resultar imprescindible para que quienes decidan presentarse a saldar sus cuentas con el fisco no se vean, como consecuencia de la intensa presión tributaria existente, nuevamente tentados a reincidir en ocultar sus verdaderas ganancias al ente recaudador.

Se subrayaba en la “Exposición de Motivos”, las diferencias sustanciales con sistemas previos de exteriorización voluntaria de activos aplicados en nuestro País, no sólo por el intento de lograr un equilibrio entre premios y castigos sino porque se recogían los postulados de la OCDE, las experiencias internacionales similares y las recomendaciones del GAFI adoptándose, en consecuencia, medidas tendientes a fortalecer los controles que permitan prevenir el lavado de activos de actividades ilícitas (diferentes a la evasión).

Se reconoce también que el escaso tiempo para que comience el intercambio automático de información sobre cuentas financieras, hace imprescindible que los contribuyentes incumplidores revelen voluntariamente sus bienes y cuentas ocultos en el exterior.

Todos estos buenos propósitos, como producto de esa compulsión de legislar bajo emergencia, resultaron opacados por los innumerables interrogantes que quedaron sin respuesta, tanto en la ley aprobada cuanto en la reglamentación que se dictó para poner en práctica el “blanqueo” (denominación genérica con la que pretendo abarcar tanto el sinceramiento cuando la regularización prevista en la norma).

En una anterior presentación expusimos alguno de esos cuestionamientos, sin embargo, podríamos seguir su enumeración largamente.

a) La regularización impositiva, previsional o aduanera puede comprender las obligaciones en discusión administrativa o judicial si existe un allanamiento incondicional a las pretensiones del fisco y en relación a las obligaciones regularizadas, desistiendo y renunciando a toda acción y derecho inclusive el de repetición, haciéndose cargo de las costas y los gastos casuísticos. En los casos en que el allanamiento fuera anterior a la vigencia de la ley, pero se hubieren realizado bajo protesto o sin todas las renuncias que ahora se exigen para que los alcance este beneficio, deberán modificar los términos oportunamente presentados. No se trata de volver a allanarse si ya lo hubiera hecho, sino de modificar los términos de la presentación si no fueran conforme a lo que ahora la ley exige.

Esta rendición incondicional parece excesiva. Entiendo que la regla genérica debería flexibilizarse al menos en algunos casos, por ejemplo, cuando la pretensión fiscal no aparece claramente fundamentada, cuando existen conceptos que la jurisprudencia no reconoce como parte de la deuda, etc. La reglamentación debería ser más específica ya que, claramente, todos los temas no son iguales. La extensión de los debates puede fundamentar la necesidad del contribuyente de dar por concluida la discusión, pero en algunos casos el costo del allanamiento resultará más que excesivo.

b) El acogimiento produce la suspensión de las acciones penales tributarias y aduaneras en curso y la interrupción del curso de la prescripción penal. No importa en qué etapa procesal se encuentre el debate, para todos los casos el Legislador ha previsto la suspensión del mismo, salvo que exista sentencia firme en cuyo caso la presentación resulta indiferente. Si la denuncia al tiempo de la presentación voluntaria no se hubiera formulado, el Fisco conserva la acción aún no articulada para el caso que no se cancele íntegramente la deuda reconocida.

La cancelación total de la deuda tributaria o aduanera es lo que produce la extinción de la acción penal y no la presentación reconociendo la deuda. Es el pago íntegro de lo que se reconoció adeudar, lo único que tiene relevancia para la vigencia de la acción penal.

Si el plan de facilidades de pago caduca por no cancelar alguna de las cuotas, esto implicará la reanudación de la acción penal tributaria o aduanera, o la habilitación para que promueva la denuncia la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los casos en los cuales el acogimiento se efectuó antes de su interposición. Comenzará también nuevamente el cómputo de la prescripción penal tributaria y/o aduanera, que había sido interrumpida por la presentación.

No está prevista, como lo estuvo en otras leyes, la suspensión general de la prescripción, que ocurre sólo en relación a los obligados que realicen una presentación voluntaria. El plazo que transcurre entre la presentación para regularizar la deuda y la caída del plan de cuotas al que hubiera adherido, se considera como si no hubiera existido.

En el debate previo a la aprobación de la ley discutimos mucho este punto reeditado de otras leyes de presentación voluntaria. Los argumentos para oponernos a que se insistiera nuevamente con la suspensión de las acciones penales, tienen raigambre constitucional, pese a ello fue plasmado en la ley privilegiando las cuestiones pragmáticas sobre las dogmáticas.

La acción penal es utilizada tal y como si fuera una medida cautelar, pretendiendo con ella asegurarse el pago de las cuotas pactadas. El reconocimiento de la deuda realizado al efectuar la presentación, facilitaría su ejecución simplificando la discusión que se limitaría al logro del cobro de la deuda reconocida. Pero la agencia de recaudación, en lugar de utilizar los remedios civiles para asegurar su crédito, resuelve que sea el derecho punitivo quien actúe de guardián de sus dineros.

No importa si esto agrede la propia naturaleza jurídica de la acción penal, su carácter subsidiario y la exigencia que se trate de la “última ratio”; ni tampoco si se vulnera la prohibición constitucional de prisión por deudas, ya que no es sino el no pagar una deuda lo que reaviva la vigencia de la acción sancionatoria, este no pago puede concluir en una pena de prisión.

Se agravia por añadidura el derecho de defensa, por un lado, porque el reconocimiento realizado para la regularización excepcional jugará en su contra cuando se reanude el proceso -ya que existe un reconocimiento explícito del hecho que estaba en debate, por lo que la discusión de la materialidad se encontrará al menos aminorada-, y por otro, porque el tiempo transcurrido en el que se pretendió abonar las cuotas, perjudicará la prueba que pueda producirse.

La causa por la que no se pagan las cuotas ni siquiera es considerada, es igualmente tratada la maliciosa reticencia a continuar abonándolas, la desidia, la quiebra de la empresa o la disminución de la actividad por razones ajenas a la voluntad del presentante, la enfermedad del obligado que le impida continuar con el giro comercial o cualquier otra razón voluntaria o no.

Si el obligado muere, obviamente concluye a su respecto la persecución penal, debiendo dictarse su sobreseimiento conforme lo prevé especialmente la legislación de fondo, pero su empresa, los profesionales y los demás partícipes podrán verse sometidos a los rigores procesales.

No está suficientemente analizado en la dogmática si la suerte de los partícipes es accesoria a la del principal y debe en consecuencia seguir la suerte de ésta o, como sostiene la mayoría de la doctrina, siendo causales personales sólo incumben a aquel a quien corresponden. Estas dudas también ensombrecerán la decisión de presentación para regularizar la deuda.

La acción penal no debe ser la que asegure el cobro. El ente recaudador podrá tomar las garantías que entienda oportunas, habiendo obtenido con la presentación el reconocimiento de la deuda existente, pero esto no autoriza de ninguna manera a extender la prescripción y suspender la acción a las resultas que la deuda sea saldada.

Resumiendo: La cancelación total de la deuda producirá la extinción de la acción penal. La caducidad del plan de facilidades de pago, implicará la reanudación de la acción penal o aduanera o habilitará la promoción -por parte de la administración- de la denuncia que hasta entonces no hubiera iniciado; significando el comienzo del cómputo de la prescripción o su reanudación. Un verdadero disparate jurídico (1).

c) La extinción de la acción penal beneficia a todos: autores y partícipes, si esa extinción queda supeditada a un plan de pagos cabe preguntarse si el profesional o cualquier otro de los que fueron imputados como partícipes puede asumir el rol del obligado pagando las cuotas faltantes con la finalidad de evitar que caigan los efectos de la presentación y se reanude la acción penal suspendida. En el caso del pago de las cuotas parecería que no existe obstáculo en cambio otra parece ser la respuesta para autorizar a un tercero (aun fuertemente ligado al quehacer del obligado) a efectuar la presentación que implica el reconocimiento de la deuda.

El partícipe en un delito de evasión puede ver renacer la persecución penal en su contra por el acto de un tercero en el que él no ha influido en nada. El obligado deja de pagar las cuotas a las que se comprometió y se reinicia o se comienza la acción penal por la evasión que lo señala entre los imputados.

d) Las facturas imputadas de apócrifas no son óbice para la presentación, conforme ya ha sido resuelto en otros planes de presentación espontánea.

La Cámara Federal de San Martín en aplicación a la anterior ley de exteriorización voluntaria de moneda extranjera y nacional, había confirmado la sentencia de primera instancia que declaró extinguida la acción penal por amnistía, sobreseyendo al contribuyente en orden al delito de evasión agravada, ya que la empresa se había acogido a los beneficios de la adquisición de CEDIN (Ley 26.860). La causa se había iniciado en virtud de los ajustes practicados por la AFIP en relación con el Impuesto al Valor Agregado, Impuesto a las Ganancias e Impuesto a las Ganancias-Salidas no Documentadas, parte de ellos mediante la utilización de presuntas facturas apócrifas. El Estado -se afirma- ha renunciado circunstancialmente a su potestad penal en virtud de requerimientos graves de interés público, siguiendo el principio de oportunidad. (2) Esto obliga a los intérpretes a evitar poner obstáculos al momento de hacer efectiva esa renuncia.

Muchos otros interrogantes quedan aún sin resolver.El éxito de la medida en el que parecen confiar las autoridades del ente recaudador y el Ejecutivo todo, va a depender en buena medida de la seguridad jurídica que sientan los contribuyentes al momento de presentarse. Y aunque parezca una verdad de Perogrullo, debemos subrayar que el Derecho Penal debe ser de aplicación subsidiaria, que es una virtud del Estado de Derecho interpretar las normas punitivas con el mínimo de su caudal sancionador y que no puede convertirse al Derecho Penal en la columna vertebral del Estado. Entiendo que ha llegado el momento de comenzar a trabajar sobre las causas, que determinan que resulte tan tentador evadir las cargas impositivas, en lugar de seguir profundizando la intervención punitiva para tratar de disciplinar a los contribuyentes.

(1) La resolución general 3920 en su art 18 afirma que la suspensión de las acciones penales y la interrupción de la acción penal… se producirá a partir de la fecha de acogimiento al régimen. El nuevo plazo de prescripción a partir del día siguiente que se haya decretado la caducidad.

(2) Cámara Federal de San Martín - Sala II - Sec. Penal N° 4 - 28/03/2016 - Incidente Nº 1- Imputado: F., R. H. s/ Incidente de falta de acción Reg. N° 7254.