¿Se puede cambiar la propuesta homologada por cuestiones sobrevinientes?
Por Federico Sosa
Beccar Varela

1. Antecedentes

 

En el marco del expediente “Álvarez Hnos. S.A.C.E.I. s/ concurso preventivo”[1] y cuando había llegado el momento de pagar la primera cuota de la propuesta homologada a finales de 2019, la concursada solicitó que el juez difiera en 18 meses el pago de las cuotas.

 

Vale destacar, para entender mejor el contexto, que la primera cuota que la concursada debía abonar a sus acreedores concursales era del 5 % del capital verificado y/o declarado admisible luego de una quita del 50 % y de haber tenido -además- dos años de gracia a su favor.

 

En apoyo de su pretensión la concursada sostuvo que “la situación económica del mundo, del país y particularmente de la concursada, tras casi año y medio del ‘parate’ global de la mano de la pandemia y del ASPO, el DISPO y demás medidas paralizantes es calamitosa”. También hizo referencia, de modo general, a motivos sanitarios internos (contagios del personal que generaron vacíos productivos) y externos (expansión del nivel de contagios que generó desabastecimiento de materias primas fundamentales para la actividad), incremento de costos y gastos fijos, retracción de ventas, incrementos salariales, ralentización de la producción, carga impositiva y desbalance financiero.

 

2. La decisión de primera instancia

 

El 12/5/2022 el juez rechazó el pedido de la concursada por las siguientes razones:

 

(i) La concursada está obligada a cumplir sus obligaciones en los términos y condiciones previstos en la propuesta homologada y un eventual incumplimiento podría conducir a su quiebra (art. 63, Ley 24.522).

 

(ii) La propuesta concordataria es un “acto jurídico complejo” celebrado entre el deudor y sus acreedores que, posteriormente, en caso de reunir los recaudos aplicables, obtiene una aprobación judicial (la homologación), que le concede efectos no solo con relación a los acreedores concursales concurrentes que votaron favorablemente, sino también con relación a aquéllos que no lo hicieron. Una vez obtenida dicha aprobación judicial solamente queda por delante el cumplimiento del acuerdo en los términos convenidos.

 

(iii) Una vez firme, la sentencia homologatoria tiene efectos de cosa juzgada material con eficacia erga omnes, deviniendo inmutable y coercible.

 

(iv) Aceptar modificaciones a los términos de una propuesta concordataria homologada implicaría desvirtuar el carácter de acto unitario que tiene el concordato y, a su vez, violentar la voluntad conjunta exteriorizada por los acreedores al momento de aprobarla.

 

(v) En “ningún caso” las pautas del acuerdo pueden verse alteradas por la sola voluntad del deudor y tampoco podrían verse modificadas mediante la reunión de nuevas mayorías, pues el principio de mayorías previsto en el art. 45 de la Ley 24.522 solo aplica a la votación de la propuesta, pero no es extensible analógicamente a otros supuestos.

 

(vi) Existen países cuyas leyes, tanto antes como después de la pandemia, contemplan la posibilidad de renegociar los acuerdos homologados bajo ciertas circunstancias específicamente establecidas. Sin embargo, dicha circunstancia no ocurre en Argentina ni en términos generales, ni como consecuencia de la pandemia (como sí ocurrió en la crisis de 2001[2]).

 

(vii) Si bien el ordenamiento jurídico contempla herramientas para situaciones excepcionales (previstas, por ejemplo, en los arts. 955, 1091, 1731, 1628, 1371 y 1536 del CCCN), no parece posible admitir que el concursado altere, sin consenso de todos los acreedores y sin una nueva aprobación judicial, el contenido de la propuesta oportunamente consensuada con aquéllos y aprobada por el tribunal, pues ello implicaría una desnaturalización del concurso y atentaría contra la “cosa juzgada”.

 

3. La decisión de segunda instancia

 

El 17/11/2022 la Sala F de la Cámara Nacional en lo Comercial confirmó lo resuelto en primera instancia.

 

Luego de coincidir con la resolución de primera instancia en cuanto a la naturaleza jurídica de la propuesta concordataria y los efectos de su homologación (cosa juzgada y cumplimiento obligatorio), señaló que “no obstante, la realidad que vive el país a raíz de la pandemia pone en crisis el rígido criterio y amerita un criterio de flexibilidad de la estructura del ordenamiento concursal en pos de los factores de crisis inesperados y extraordinarios priorizándose el interés social en juego, esto es mantener las fuentes de trabajo y evitar las pérdidas que la quiebra podrá ocasionar a los operadores económicos involucrados. Es que una situación de emergencia sin precedentes (…) requiere de soluciones excepcionales. Y si bien en la actualidad no hay norma que regule concretamente las consecuencias de esa emergencia en el ámbito concursal, ello no puede implicar soslayar de considerar esas implicancias, so riesgo de desconocer la manifiesta realidad circundante, y las dificultades por las que atraviesan los distintos actores socio económicos (…)”.

 

Seguidamente señaló que todo lo expuesto lleva a “flexibilizar la aplicación del criterio tradicional (…) introduciendo la variable de caso fortuito como factor imprevisible, de manera de otorgar vigencia y eficacia práctica a los principios elementales del concurso preventivo, entre los que se destaca la conservación de la empresa; y de buscar soluciones justas y no meramente formalistas”.

 

Sin embargo, consideró no corresponde aplicar dicha flexibilización en el caso particular porque: (i) “la concursada no ha acreditado concretamente de qué manera la crisis sanitaria ha afectado su actividad productiva y comercial, pues su petición se basó en una ‘simple mención de los hechos’ sin acreditación contable alguna respecto de que la reducción de su actividad se debió a cuestiones relacionadas con el Covid y no a otros motivos”, y (ii) “la situación es dificultosa no solo para el deudor, sino también para los acreedores (…), con lo cual la valoración de los extremos excepcionales invocados debe ser restrictivo y sustentarse en prueba concluyente”.

 

4. Algunas reflexiones

 

Más allá de coincidir con lo resuelto por la Sala F pues, en definitiva, convalida los efectos de la homologación de la propuesta concordataria, reconociendo su inmutabilidad, coercibilidad y carácter de cosa juzgada, corresponde efectuar ciertas consideraciones con relación a la última parte de la resolución analizada.

 

Allí se deja entrever que la solución del caso podría haber sido diferente si la concursada hubiera acreditado con más precisión (y no solo mediante invocaciones genéricas) los efectos concretos de la pandemia y las medidas asociadas con ella sobre su actividad y sus ingresos.

 

Este punto de la resolución parece un tanto peligroso, pues permitiría de algún modo abrirle la puerta a la posibilidad de que los deudores concursados invoquen la “teoría de la imprevisión” o el “caso fortuito” con el fin de eludir una de las reglas más básicas del derecho concursal (concretamente, los efectos de la propuesta homologada y su exigibilidad).

 

El CCCN regula el “caso fortuito” o “fuerza mayor” en sus arts. 955, 956, 1730, 1731, 1732 y 1733, y la “teoría de la imprevisión” en su art. 1091. La principal diferencia entre ambos institutos (aplicables frente situaciones extraordinarias y excepcionales no imputables a las partes) radica en que, mientras en el supuesto de “fuerza mayor” o “caso fortuito”, el evento extraordinario genera una imposibilidad (definitiva o temporaria) de cumplir con una obligación, en el caso de la “teoría de la imprevisión”, en cambio, no existe imposibilidad de cumplir, sino únicamente una mayor dificultad de hacerlo, porque la prestación a cargo de una de las partes se ha tornado excesivamente onerosa.

 

No parece que semejantes planteos deban ser admitidos en la hipótesis que estamos analizando. Decididamente, no corresponde que sean admitidos en aquellos casos en los cuales se deduzcan “a caballo” de invocaciones genéricas relativas a la conservación de la empresa y a una quiebra posterior en la cual “nada quedaría para los acreedores” (aseveraciones muy habituales en planteos de concursados). Y tampoco corresponde que sean admitidos en aquellos casos en los cuales sí exista un invocación y prueba concreta (aun contable) de las circunstancias excepcionales que invoque el deudor.

 

Ello es así por las siguientes razones:

 

4.1. El instituto del “caso fortuito” o “fuerza mayor” no parece aplicable al caso de los deudores concursados con dificultades económicas y/o financieras extraordinarias generadas como consecuencia de las medidas dispuestas por las autoridades por el Covid-19 (o por cualquier otra circunstancia semejante), porque: (i) no existe en estos casos una “imposibilidad de cumplir”, sino que -en todo caso- hacerlo resulta más difícil o más oneroso que lo originalmente planeado (si fuera imposible cumplir, la solución sería la quiebra), y (ii) el carácter fungible del dinero (que es, en definitiva, el objeto de la prestación a cargo del deudor en estos caos) aleja la posibilidad de sostener razonablemente que efectivamente exista una imposibilidad de cumplir.[3] 

 

4.2. Además de requerir la presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias originarias sobrevenida por causas ajenas a las partes que haga excesivamente onerosa la prestación a cargo de una de ellas, el art. 1091 del CCCN establece que todo ello debe ocurrir en el contexto de un “contrato” y lo cierto es que la propuesta homologada en el marco de un concurso preventivo no reviste exactamente dicha calidad.

 

Mientras que, en un contrato, las partes prestan su consentimiento en forma libre y voluntaria y, si no lo prestan, no quedan obligadas, en el caso de la propuesta concordataria no se dan las mismas características, en tanto: (i) el deudor es quien decide presentarse en concurso preventivo y en el marco de ese proceso, unilateralmente y luego de analizar sus posibilidades de pago, presenta una propuesta a sus acreedores, (ii) la posibilidad de negociación entre el deudor y la masa de acreedores es bastante limitada, (iii) los acreedores que no estén de acuerdo con la propuesta solamente pueden impugnar el acuerdo alcanzado en un determinado plazo y por las limitadas causales previstas en el art. 55 de la Ley 24.522, (iv) la propuesta requiere un acto adicional que es la aprobación judicial, y (vi) los efectos de la propuesta homologada alcanzan no solamente a los acreedores que la votaron favorablemente, sino también a los acreedores que no la votaron e, incluso, a los que se opusieron a su homologación sin éxito.

 

De hecho, la resolución que estamos comentando dice que la propuesta concordataria votada por los acreedores es un “acto jurídico complejo” y no un contrato, lo cual pareciera demostrar que no resultan aplicables al caso las soluciones previstas para otro tipo de acto jurídico. 

 

En tal sentido, hace más de 40 años la jurisprudencia ha resuelto que “las reglas de la excesiva onerosidad contractual sobreviniente que invoca el recurrente no parecen aplicables al concordato homologado. En efecto, la naturaleza contractual que algunos reconocen al concordato no satisface una adecuada explicación del instituto, en tanto silencia la participación protagónica del juez, que aun cuando se hayan cumplido todas las disposiciones legales que regulan el acuerdo, puede denegar su homologación si considera que resulta gravoso al interés general (…)”.[4]

 

4.3. En un contexto altamente inflacionario como el argentino, además de las quitas en el capital habitualmente involucradas en las propuestas concordatarias, existe otro elemento que beneficia al deudor y reduce, en términos de valor real, el alcance de sus obligaciones. Nos referimos al paso del tiempo generalmente contemplado para el pago de las cuotas bajo las propuestas concordatarias.[5]

 

4.4. Una interpretación contraria a la que proponemos equivaldría a consagrar (y avalar) el riesgo inadmisible de que los acreedores que ya sufrieron una reducción en sus derechos de cobro (por la quita y espera contempladas en la propuesta homologada y los efectos de la inflación en el valor real de sus créditos) se vean expuestos -además- a un nuevo “golpe” a sus expectativas de cobro (una suerte de “concurso del concurso”).

 

En este punto vale recordar que la finalidad del concurso preventivo “no está solamente dada por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo, sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores”.[6]

 

4.5. Finalmente, no siendo aplicables al caso ninguno de los institutos referidos (“fuerza mayor” y “teoría de la imprevisión”), dada la naturaleza específica de la propuesta concordataria y considerando también que la ley concursal no solo apunta a proteger al deudor, sino también a los acreedores, pareciera que cualquier modificación de las condiciones o plazos de una propuesta homologada podría ser válida únicamente en la medida que fuera dispuesta a instancias del legislador (y no por la Justicia).

 

Ello fue, justamente, lo que ocurrió en la crisis de 2001 con la sanción de la Ley 25.563.

 

En tal sentido, se ha resuelto que “la suspensión del vencimiento de las cuotas concordatarias que hubiera operado contra los concursados tendrá que ser decidida no en el contexto de un juicio como el sub lite, sino por una ley del Congreso o Decreto Presidencial (con posterior ratificación), de alcance general. Sin ello, no se puede suspender un proceso. Sin ley (en el sentido amplio del término) de carácter general, por más que el Tribunal no desconozca la grave situación que genera el aislamiento para el desenvolvimiento de las empresas y la especial coyuntura actual, no se puede acceder a la medida cautelar solicitada, so riesgo de legislar en un expediente”.[7]

 

 

Beccar Varela
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Citas

[1] Expte. 7601/2017, en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Comercial 3, Secretaría 6.

[2] En aquel momento se sancionó la Ley 25.563, cuyo art. 10 dispuso: “en los casos de acuerdos concursales judiciales o extrajudiciales homologados en los términos de la ley 24.522, el plazo para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor (…) se ampliará por un año a contar desde que las obligaciones homologadas en el concordato sean exigibles”.

[3] En tal sentido: “(…) existen obligaciones cuya específica fase de desarrollo, no permite que se produzca la imposibilidad. Es el caso de los bienes inciertos, esto es, aquellos que se indican en su especie o cantidad (...) o de los bienes fungibles, es decir, los que tienen idénticas características con otros de su misma especie y calidad. Aquí rige el principio genus nunquam perit (el género no se pierde), por virtud del cual, el deudor no puede eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa, pues simplemente falta la individualización (...) Es el supuesto paradigmático de las obligaciones pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el deudor siempre se encuentra obligado a cumplir (…)" (GONZÁLEZ BARRÓN, Günther, prólogo a Derecho de obligaciones. Estudios, de ZIMMERMANN, Reinhard, Ediciones Legales, Lima, Perú, 2012, pág. 16, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo, “Caso fortuito y fuerza mayor en el Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1264/2015). En similar sentido: “Existe imposibilidad material cuando se produce la desaparición física del objeto de la obligación de dar cosa cierta; el ejemplo típico es la muerte del caballo de carrera. Ha de tratarse obviamente de una cosa cierta no fungible y no debe ser una obligación de género (genus nunquam perit)” (RIVERA, Julio C., “Los contratos frente a la pandemia”, LL 22/4/2020, AR/DOC/1102/2020).

[4] CNCom., Sala C, 29/2/1980, Sucesión de José Ramón Baamonde S.R.L. s/ concurso preventivo.

[5] Vale aclarar que esta referencia se efectúa a nivel conceptual y no con relación al caso particular, donde la propuesta presentada por Álvarez Hnos. S.A.C.E.I. involucra la conversión de las deudas a Dólares Estadounidenses (USD) y la posibilidad de pagarlas según el tipo de cambio oficial.

[6] CSJN, 15/3/2007, Arcángel Maggio S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo, Fallos 330:834.

[7] JNCom. 18, Sec. 35, 1/6/2020, Multiacero S.A. s/ concurso preventivo, Expte. 35350/2015.

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