Luego de seis meses de debate parlamentario en los cuales se fue analizando paulatinamente (2) el impacto que tendrían en materia de desarrollo de infraestructura pública las distintas versiones del Proyecto Ley de bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos, finalmente el pasado 28 de junio de 2024 el Congreso de la Nación sancionó formalmente dicha ley (en adelante, la “Ley”).

De esta manera, y con la intención de no ser reiterativos respecto de lo ya analizado, este nuevo suceso de gran envergadura nos obliga a actualizar dicho análisis ya con la versión final y aprobada de la norma -sin perjuicio de que una vez promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional y publicada en el Boletín Oficial se encuentra sujeta a reglamentación- como así también tomar una suerte de fotografía actual del estado del desarrollo de infraestructura pública en la República Argentina atreviéndonos a determinar ciertos aspectos y cuestiones que parecen claros luego de estos primeros meses de mandato de la actual gestión presidencial como así también formularnos ciertos interrogantes respecto de otros aspectos que terminaremos de dilucidar en los próximos meses.

Este es el objetivo de las próximas líneas, en tanto la situación deficitaria en materia de infraestructura pública requiere de una inmediata solución que si bien claramente no va a ser satisfecha únicamente con el texto de la norma en análisis ni en lo inmediato en los próximos años, su aprobación es un primer paso a tal fin o al menos una bocanada esperanzadora de aire fresco toda vez que se están aportando señales claras al respecto tanto al mercado internacional (que es quien en última instancia deberá apostar y financiar la infraestructura pública en nuestro país) como así también a la sociedad que es la rehén actual del déficit en cuestión y quien resultará el beneficiaria final del desarrollo de la infraestructura pública.

Así, ya adentrándonos en el análisis en cuestión, en primer lugar es necesario destacar que la Ley en su Título II (titulado “Reforma del Estado”), Capítulo II, declara sujeta a privatización a (i) Energía Argentina S.A. y a Intercargo SAU sin limitación alguna y a (ii) Nucleoeléctrica Argentina S.A. y a Yacimientos Carboníferos Río Turbio con las limitaciones que únicamente pueden (a) organizar un Programa de Propiedad Participada; (b) incorporar capital privado debiendo el Estado mantener la participación mayoritaria. Asimismo, declara sujeto a privatización o concesión a Agua y Saneamientos Argentinos S.A., Belgrano Cargas y Logística S.A., Sociedad Operadora Ferroviaria S.E., Corredores Viales S.A. Para llevar adelante, este proceso se establecen principios que tienden a asegurar la transparencia como ser llevar adelante un procedimiento de selección del adquirente o del concesionario competitivo como así también la intervención de la Comisión Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones creada por el artículo 14 de la Ley N° 23.696 (3) y lógicamente también la participación de la Auditoría General de la Nación y la Sindicatura General de la Nación.

Esto resulta de plena importancia para la temática en análisis en tanto conforme se puede apreciar -y sin perjuicio de que originariamente se incluían dentro de este proceso de privatización o concesión otras tantas empresas hoy estatales que luego fueron quitadas- la mayoría de ellas se vinculan con el desarrollo de infraestructura pública.

En segundo lugar, en su Título III (denominado “Contratos y Acuerdos Transaccionales”), Capítulo I, se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional, previa intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación y de la Sindicatura General de la Nación, a llevar adelante la renegociación o rescisión de los contratos (4): (i) de obra pública, de concesión de obra pública, de construcción o provisión de bienes y servicios y sus contratos anexos y asociados, (ii) cuyos montos superen los diez millones (10.000.000) de módulos establecidos en el artículo 28 del Decreto N° 1.030/2016 (5) o el que en el futuro lo reemplace; y (iii) hayan sido celebrados con anterioridad al 10 de diciembre de 2023 (6). Ello bajo pretexto de que la República Argentina se encuentra en una situación de emergencia que puede encuadrarse como una causal de fuerza mayor.

Sin perjuicio de ello, se establece que resulta económica y financieramente inconveniente para el interés público la suspensión o rescisión de los contratos de obra pública que se encuentren físicamente ejecutadas en un ochenta por ciento (80%) a la fecha de la sanción de la Ley; o que cuenten con financiamiento internacional para su concreción. En caso de que dichos contratos se hayan visto suspendidos, su ejecución se reanudará previo acuerdo firmado entre comitente o contratante y contratista, el que deberá ser aprobado por la autoridad competente en razón de la materia y deberá ser suscripto dentro de noventa desde la publicación de la Ley.

Asimismo, se contempla la posibilidad de que en toda controversia o reclamo administrativo, judicial y/o arbitral que se suscite entre un contratista y cualquier órgano o entidad de la Administración Pública Nacional fundado en supuestos incumplimientos de obligaciones contractuales estatales en los que existiere posibilidad cierta de reconocerse su procedencia, el Poder Ejecutivo Nacional estará autorizado para realizar acuerdos transaccionales prejudiciales, judiciales o arbitrales, en los términos y con los efectos previstos en los artículos 1.641 siguientes y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (7).

En tercer lugar, los cambios de relevancia en materia de infraestructura pública se dan en el Capítulo II en el que se introducen modificaciones significativas a la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520 (8).

Para ello se siguen los lineamientos del régimen de Participación Público Privada (9) (en adelante, “PPP”) dispuesto en la Ley N° 27.328 (10) y su Decreto reglamentario N°118/2017 (11) (adaptados al esquema de concesiones de obra pública) y teniendo como objetivo principal la transformación del régimen tradicional de concesión de obra pública en uno con mayor previsibilidad y que resuelte más atractivo para lograr atraer inversiones locales y extranjeras.

Para ello lógicamente se busca morigerar las clásicas prerrogativas estatales en materia contractual, y fomentar la intervención de particulares privados nacionales e internacionales no sólo en la ejecución de las obras sino también y más importante aún, en la propuesta (a través del régimen de iniciativa privada) y en su financiamiento.

Esto se ve a las claras en tanto la Ley -a diferencia de la versión anterior de la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520- pone el foco en: (i) el derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera del contratista;

(ii) reforzar la vigencia e importancia del régimen de iniciativa privada; (iii) la eliminación de prerrogativas estatales y el fortalecimiento de derechos del contratista; (iv) la inclusión expresa de mecanismos alternativos al fuero judicial para la resolución de disputas; (v) la flexibilización en las contrataciones públicas.

En cuanto al primer punto del párrafo precedente, es necesario destacar que la Ley hace alusión expresa al derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera (12) en diversos artículos (principalmente 66, 68, 69) en un sentido aún más concreto y desarrollado que lo expuesto en el artículo 9, inciso f de la Ley PPP y su Decreto reglamentario en tanto se contemplan diversas alternativas y herramientas para su mantenimiento, incluso se hace referencia a la posibilidad de que en caso que se produzca su ruptura se prorrogue el plazo de la concesión por hasta igual término al de su duración inicial (artículo 69) (13).

Respecto del régimen de iniciativa privada se establece en el artículo 67 su relevancia como así también se refuerza a la necesidad de seleccionar el contratista (más allá de los derechos y preferencias a favor del iniciador privado) mediante un método de selección competitivo haciéndose alusión a la licitación pública nacional e internacional que demuestra el interés en las inversiones extranjeras. Conforme se puede apreciar de la lectura de la norma, se establece la necesidad de que se reglamente lo atinente al procedimiento de iniciativa privada que lógicamente debería ir en línea con lo dispuesto en el régimen específico en la materia, el Decreto N° 966/05 (14).

Por otra parte, respecto de la atenuación de prerrogativas estatales -que en este caso implican automáticamente el fortalecimiento de derechos de los contratistas- se contempla (a) la facultad estatal de aplicar el ius variandi con un límite máximo, en más o en menos, del veinte por ciento (20%) únicamente respecto de la ejecución del proyecto (15); (b) la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) en casos de extinción anticipada por razones de interés público no siendo aplicable ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad (como ser las leyes N° 21.499, N° 26.944 y el Decreto N° 1.023/01) (16); (c) que la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por un tribunal judicial (17); (d) la posibilidad de que en casos de extinción del contrato por razones de interés público se utilice como parámetro objetivo de ponderación las inversiones no amortizadas para determinar la indemnización (18); (e) que el pago de la indemnización en casos de extinción del contrato por razones de interés público deberá concretarse con anterioridad a la ejecución de los actos que materialicen la extinción o la toma de posesión de la obra o infraestructura del contratista en retirada (19); (f) la facultad de ceder total o parcialmente el contrato a un tercero siempre que haya transcurrido al menos un veinte por ciento (20%) del plazo original del contrato de la inversión comprometida (20).

En lo atinente a la inclusión expresa de mecanismos alternativos al fuero judicial de resolución de disputas, esto surge de lo dispuesto en el artículo 69 y 71 de la Ley que tal como sucede en el régimen PPP contempla la intervención de un panel técnico y la cláusula arbitral (21).

Asimismo, es necesario destacar que la Ley contiene ciertas flexibilizaciones en materia de contrataciones públicas toda vez que (a) se hace alusión al concepto de oferta más conveniente en el artículo 67 (22); (b) prohíbe en el artículo 72 la aplicación de normas que no permiten la indexación (como ser los artículos 7 y 10 de la Ley N° 23.928 (23)); (c) en su artículo 72 establece que el pago del contrato y/o remuneraciones estipuladas en moneda extranjera debe ser cancelado en dicha moneda.

También resulta de suma relevancia lo dispuesto en el artículo 73 la Ley que permite, en línea con lo dispuesto en el Capítulo I del Título III, al Poder Ejecutivo Nacional -previa intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación y de la Sindicatura General de la Nación- renegociar por razones de emergencia la reconducción de los contratos de obra pública que se encuentren paralizados a los fines de posibilitar el aporte de financiamiento privado tendiente al reinicio y finalización de las obras comprometidas.

Sin perjuicio de las modificaciones incluidas en la Ley en línea con el régimen PPP, se omitieron ciertos preceptos contenidos en este último marco normativo que podrían haberse incluido en la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520, como ser (i) que la extinción del contrato por razones de interés público sea posible únicamente  mediante Decreto del Poder Ejecutivo Nacional (24); (ii) permitir al contratista oponer la exceptio non adimpleti contractus (25); (iii) prever cierta flexibilidad en materia de garantías (26).

Por último, la Ley en el Título VII contempla la creación de un ambicioso Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (en adelante, “RIGI”) que es la principal herramienta mediante la cual se van a canalizar eventuales inversiones tanto nacionales como extranjeras en materia de infraestructura (27) tratándose así de un régimen de fomento para grandes inversiones (28).

Si bien existieron algunas modificaciones respecto del proyecto de RIGI original, finalmente el Congreso de la Nación aprobó una versión que si bien es más restrictiva que las anteriores continúa siendo sumamente laxa y abierta a cualquier clase de inversión (29) que se quiera realizar en el país que cumpla con los escasos requisitos allí contemplados.

Así, si bien la extensión otorgada en la Ley de sesenta y cuatro artículos a dicho régimen lo tornan merecedor de un análisis más específico, a los fines de la temática en estudio, resulta relevante al menos remarcar los requisitos esenciales para adherir a dicho régimen, las temáticas y sujetos alcanzados como así también los beneficios que percibirán sus adherentes.

En cuanto a las industrias objeto del RIGI abarca a proyectos de los sectores de forestoindustria, turismo, infraestructura, minería, tecnología, siderurgia, energía, petróleo y gas siendo por ende sumamente amplio.

El plazo para solicitar su adhesión es de dos años de entrada en vigencia del régimen y podrán presentarse (i) vehículos de proyecto único (en adelante, “VPU”) titulares de una o más fases de un proyecto que califique como “Gran Inversión”, como así también (ii) los proveedores de bienes o servicios con mercadería importada, respecto de las mercaderías que importen para la prestación que pretendan brindar a un VPU adherido al RIGI, exclusivamente a los efectos de contar con los incentivos y derechos contemplados en el régimen aplicables a las importaciones (no pudiendo ser aplicable a mercadería con otros fines).

Se considera “Grandes Inversiones” -y por ende sujetos al régimen- a los proyectos que involucren la adquisición, producción, construcción y/o desarrollo de activos que serán afectados a actividades que: (i) generen un monto de inversión por proyecto en activos computables igual o superior a USD 200.000.000 (dólares estadounidenses doscientos millones); y (ii) prevean para el primer y segundo año, contado desde la fecha de aprobación del plan de inversión y de la solicitud de adhesión, el cumplimiento de una inversión mínima en activos computables igual o superior a la determinada por el Poder Ejecutivo.

Los beneficios que se generan por la adhesión al RIGI son múltiples en tanto abarcan incentivos tributarios (contemplados del artículo 183 a 189 del Capítulo IV), aduaneros (estipulados en el artículo 190 y subsiguientes del Capítulo IV) y cambiarios (consagrados en el Capítulo V).

Vale la pena destacar que de antemano ya se esbozaron públicamente ciertas críticas al RIGI principalmente vinculadas a (i) su extrema laxitud que genera la posibilidad de que se realicen todas clases de inversiones en la República Argentina por parte de extranjeros en desmedro de la industria nacional -a pesar de que el régimen aplica también para inversiones locales-, (ii) su generalidad lo torna poco atractivo o adaptable a ciertas industrias que se encuentran alcanzadas como por ejemplo la de la energía (en particular las renovables que requieren montos de inversión menores al estipulado en el régimen), (iii) la excesiva libertad de modificación del régimen eventualmente aprobado en tanto únicamente se precisa previa autorización para modificar la reducción del monto de inversión y la extensión de la fecha límite para alcanzar el monto de inversión mínima; (iv) el posible bajo índice de adhesión de las provincias al régimen.

De esta manera, a modo de conclusión y en virtud de lo aquí expuesto, nos podemos arriesgar a determinar que en materia del desarrollo de infraestructura pública, en virtud de la aprobación de la Ley por parte del Congreso, existen ciertas certezas como así también surgen ciertos interrogantes a pesar de que esta se encuentra sujeta a reglamentación conforme lo dispuesto por el artículo 236.

Dentro de los primeros (i) no queda duda alguna que el Poder Ejecutivo pretende dinamizar el régimen legal para el desarrollo de infraestructura pública habiendo la Ley incorporado diversos institutos y medidas contempladas en el régimen PPP que tienden a atenuar las prerrogativas estatales y tornar el régimen más atractivo para inversionistas y desarrolladores extranjeros; (ii) el RIGI será la principal herramienta a los fines de atraer inversiones en materia de infraestructura en tanto cualquier proyecto de relevancia será financiado y/o ejecutado al amparo de tal régimen por más que en la práctica formalmente deba acudirse al régimen de concesión de obra pública para su ejecución práctica; (iii) en paralelo a la puesta en vigencia del RIGI, la Comisión Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones en lo inmediato tendrá una ardua tarea en la privatización o concesión de las empresas estatales mencionadas supra; (iii) en ese sentido, en materia de infraestructura, todo lo atinente al desarrollo vial posiblemente sea lo que primero se reactive en los próximos meses ya sea mediante la concreción de rutas y autopistas que cumplan con el parámetro de ejecución del ochenta por ciento (80 %) y/o con la privatización de Corredores Viales S.A. (y así culminar con los proyectos iniciados al amparo del régimen PPP en el año 2018 (30)); (iv) la reactivación de la obra pública tendrá lugar con aquellas que se encuentran físicamente ejecutadas en un ochenta por ciento (80%) a la fecha de la sanción de la Ley; o que cuenten con financiamiento internacional para su concreción conforme lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley.

Conforme se puede apreciar, afortunadamente en el transcurso de aproximadamente seis meses se ha ido aclarando aquel panorama de incertidumbre total que motivó la secuencia de trabajos referidos en la primera nota al pie analizando los avances e indicios que existían en la materia.

Sin perjuicio de ello, quedan aún ciertas cuestiones por definir como ser (i) qué sucederá en el plano judicial ante eventuales planteos en contra de la Ley, puntualmente en lo que respecta al RIGI; (ii) el texto de la reglamentación, en especial de todo lo atinente al RIGI; (iii) qué autoridad llevará adelante el proceso de renegociación de contratos públicos que se propone (31); (iv) si efectivamente conforme lo anunciado públicamente en su momento por el Poder Ejecutivo Nacional (32) se realizarán o no modificaciones al régimen de iniciativa privada estipulado en el Decreto N° 966/05 a los fines de adaptarlo a la experiencia chilena.