Por Marcelo A. Camerini
Cevasco, Camerini, Barreira Delfino, Polak (1)

El llamado a indagatoria:

Por estos días, se ha iniciado por parte del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 11 de esta Ciudad, el llamado a indagatoria a ex directores de Banco Central de la República Argentina (“BCRA”); al ex ministro de la Economía de la Nación y a la ex presidente de la República.

El llamado a indagatoria, se produce, cuando hubiere motivossuficientes para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito, el juez debe proceder a interrogarla. Como consecuencia de ese llamado, es un medio de defensa, frente a la imputación que se le formula en un expediente penal.

Ya que es la primera posibilidad que tiene el imputado para que se le escuche en el proceso, es una exposición espontánea o provocada por un interrogatorio que cumple facultativamente el juez.

La realización del acto que la dispone deviene esencial para el desarrollo del proceso respecto de determinada persona, aunque el compareciente se niegue a declarar. El art.18 de nuestra Constitución Nacional (“CN”) prohíbe que se obligue a declarar en su contra a cualquier habitante de la nación, con lo cual el imputado llamado a prestar declaración indagatoria, puede no hacerlo y no está obligado a decir verdad, como un testigo. Es un acto personalísimo.

Como consecuencia de la declaración indagatoria, puede suceder que el Juez procese al imputado; le declare la falta de mérito o lo absuelva de las sospechas existentes.

Cuestionamientos:

Inmediatamente se alzaron voces de apoyo a la decisión de la justicia, como de crítica, sobre todo respecto de la responsabilidad o no del Poder Ejecutivo nacional (“PEN”) respecto de la operatoria de futuros (es decir venta de dólares a futuro) que realizó el BCRA.

El fundamento de las voces críticas es que no existe responsabilidad del PEN respecto de la mencionada operatoria de futuros, por entender que siendo el BCRA un ente autárquico del PEN, nunca un Ministro de Economía o un Presidente de la República pueden ser responsabilizados por los actos que lleve adelante el BCRA.

En virtud de ello, la hipótesis de trabajo de esta ponencia es determinar si ello es correcto o no y si con esa decisión no se ha desquiciado la operatoria del BCRA respecto de los contratos de futuros sobre dólar.

La Operatoria:

El BCRA vendió dólares a futuro entre agosto y noviembre de 2015 a $10,60 y $10,80 por unidad,a los plazos que pedía el sector privado (contraparte), entre febrero y junio-julio de 2016, a través de ROFEX -MVR Mercado de Valores y Futuros S.A. (“ROFEX”) y del Mercado Abierto Electrónico S.A. (“MAE”).

Dichos contratos se celebraron con conocimiento del BCRA en el momento de las transacciones, que tanto en los mercados de Nueva York (“EE.UU.”), como en el mercado de capitales local, sea en el primer caso a través de la operatoria conocida como "contado con liquidación"; o en el segundo bajo la operatoria denominada “dólar bolsa”, el dólar cotizaba en ese mismo momento a un valor de 14 a 15 pesos.

Entonces ¿cómo se genera la pérdida o ganancia del contrato?,muy fácil, si el BCRA vende a $10,80 un dólar a futuropara fines de febrero, y en ese momento la paridad cotiza a $15,60, deberá entregar al comprador $4,80 por dólar, en compensación por diferencia negativa de precio, generando una pérdida para el BCRA, pero fundamentalmente para el Estado, ya que las reservas del BCRA son bienes del Estado nacional, es decir del conjunto de los ciudadanos.

Por el contrario, si la divisa cotizara al vencimiento del contrato a $10, obtendría el BCRA una ganancia de 80 centavos por dólar.

Es necesario recordar el entorno riesgoso a la época de iniciarse los contratos de ventas a futuro señalados precedentemente, en razón de que las reservas brutas aproximadamente ascendían a unos 30.000 millones de dólares, pero si le restamos DEG (2) , Oro, Swaps China (3) /Francia/BIS (4) , Otros depósitos Par/Discount (5), Encajes en u$s por depósitos en bancos, Medios de pago en otras monedas/Cedines, Lebac en u$s, las reservas líquidas no superarían los 5.000 millones de dólares al 3079/2015, según los balances semanales del BCRA (6).

Además, conforme siguió esta tendencia a fines de noviembre de 2015, la evolución del Patrimonio Neto depurado del BCRA, sería negativo, a punto tal que si le aplicará, las normas de supervisión prudencial establecidas para las entidades financieras del sistema institucionalizado, correspondería exigirle un “plan de saneamiento y regularización” (7).

¿Qué es un contrato de futuro sobre dólar?:

Un contratode futuros es un acuerdo, negociado en un mercado organizado o no (8), que obliga a las partes contratantes a comprar, o vender, un número de bienes o valores (activo subyacente) especificados en cantidad y calidad, en una fecha futura previamente fijada, pero con un precio establecido de antemano (9).

En los contratos de futuros sobre dólares estadounidenses, el núcleo del negocio que vincula a las partes contratantes, tiene a la moneda extranjera como objeto de la transacción, ya que una de las partes se obliga a la compra de un activo (en este caso dólares) y, como contrapartida, la otra parte se obliga a la venta del mismo activo, por un precio y en una fecha predeterminados (10).

Es por ello, que en estos contratos no exigen ningún desembolso inicial de importancia, puesto que el precio lo fijan las partes de común acuerdo, salvo la “garantía inicial”, que esla cantidad que debe ser depositada por el tomador, y el lanzador, en las “Cuentas de Garantía” (Cámara compensadora) en el momento en que se materializa el contrato.

Durante la vigencia del contrato, y según sea la fluctuación del activo subyacente, puede ocurrir que las partes deban reponer lo que se denomina “márgenes de garantía”, que es lo único que se deposita en efectivo. Es decir, hay un “ajuste al mercado”(marking to market), que consiste en la liquidación diaria de pérdidas y ganancias de las Cuentas de Garantía. Un “Saldo de mantenimiento”,  para asegurar que el saldo de la Cuenta de Garantía no se haga cero,  ni negativa, se fija un saldo de mantenimiento, que es inferior al depósito inicial, y una “Garantía de variación”, si el saldo en la Cuenta de Garantía cae por debajo del “Saldo de mantenimiento” se le exige al inversor un deposito o garantía adicional. A los fondos extra depositados se les denomina garantía de variación. Si el inversor no provee la garantía de variación, el agente cerrara la posición del contrato.

Al vencimiento del contrato hay un solo flujo de dinero a favor de la parte que resulte “ganadora”; por consiguiente, el valor del contrato en sentido sustancial, solo se descubre más adelante, de manera diferida. Sin embargo, el contrato de futuro es vinculante desde el principio y no permite ninguna elección en el futuro, como sucede con los contratos de opciones.

Quien adquiere a futuro un activo subyacente determinado, se arriesga con la suba de éste por sobre el valor de ejercicio, más los gastos e impuestos; a la inversa, el vendedor del futuro se arriesga con la baja en la misma proporción (11).

Las partes contratantes esperan el vencimiento pactado, para que se liquide mediante la entrega efectiva de las monedas convenidas (sistema de liquidación por entrega) o la de la diferencia que pueda existir entre el precio de compra y el valor de la moneda extranjera al vencimiento contractual (sistema de liquidación por diferencias de precios), también llamado “cash settlement”-sin entrega-.Este es el caso de los contratos de futuros sobre dólar del BCRA.

Es importante tener presente que en los contratos de futuros, en los mercados institucionalizados, tanto la cantidad y calidad del activo subyacente como el plazo, el lugar de su entrega y la forma de pago están completamente estandarizados; el precio es la única variable a ser determinada (12).

El precio de un contrato de futuros tiene un importante componente estructural conforme diversos factores a considerar, como ser la permanencia en el tiempo, la liquidez y la utilización como instrumento de cobertura o de especulación.

Fácil resulta apreciar que el riesgo de crédito puede llegar a ser bastante grande y, además, siempre es bilateral, atento que el “perdedor” puede ser cualquiera de las dos partes. Pero, se reduce notablemente debido a las compensaciones entre las partes, generalmente diarias, por ganancias o pérdidas ante variaciones de precio y por las garantías que exige el mercado organizado en el que se opera, a través de lo que se denomina “la Cámara compensadora”(vg. Argentina Clearing House S.A.), esto permite que las partes negociadoras de un contrato no se obliguen entre sí, sino que lo hacen con respecto a la cámara de compensación, lo que supone eliminar el riesgo de contrapartida y permitir el anonimato de las partes en el proceso de negociación.

Las funciones de la Cámara compensadoras son:

1.- actuar como contrapartida de las partes contratantes, siendo comprador para la parte vendedora y vendedor para la parte compradora.

2.- determinación diaria de los depósitos de garantía por posiciones abiertas.

3.- liquidación diaria de las pérdidas y ganancias.

4.-  liquidación al vencimiento de los contratos

El objetivo de los contratos de futuros, no es eliminar las variaciones del precio del activo subyacente (variable no controlable), sino minimizar los efectos que causan las variaciones de precio del activo sobre el que se hace la cobertura (13).

En otras palabras, quien recurre a un esquema de cobertura de riesgo de precio mediante un contrato de futuro, busca tener la certeza que a una fecha determinada el activo subyacente tendrá un precio que él estima conveniente para sus negocios, por eso los dos activos subyacentes de importancia son los commodities y las monedas (divisas) (14).

Uno de los aspectos que ha suscitado controversia en la doctrina (15), es sobre el carácter conmutativo o aleatorio de los contratos de futuro. Al respecto es necesario tener presente que estos contratos son liquidados por diferencias, es evidente que las partes no pueden conocer al inicio la importancia de las contraprestaciones y por ende, el contrato es aleatorio (16).

Si son aleatorios, resulta inaplicable la teoría de la imprevisión, salvo que se acredite una excesiva onerosidad producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

Estrategia básica con futuros:

En el sistema de cobertura con un contrato de futuro, por riego de tipo de cambio en la moneda dólar, dos son las coberturas:

a.- Cobertura compradora, cuyo riego a cubrir: es LA SUBA DEL DÓLAR, siendo la opción de cobertura: COMPRA DE DOLAR A FUTURO; y

b.- Cobertura vendedora, cuyo riesgo a cubrir: es LA BAJA DEL DÓLAR, siendo la opción de cobertura: VENTA DE DÓLAR A FUTURO.

Cuando se procede a vender contratos de futuros sobre el valor de un activo determinado (en el caso la cotización del dólar), la finalidad financiera perseguida es protegerse contra un  descenso del valor de ese activo, atento que fija el precio y al mismo tiempo transfiere el riesgo al comprador del contrato de futuro. Es la modalidad denominada “venta de cobertura”. Si llegado el momento de expiración del contrato, el precio del dólar ha bajado respecto del precio que tenía a la época del contrato, ese vendedor habrá ganado la diferencia.

Por el contrario, cuando se procede a comprar contratos de futuros sobre el mismo activo, la intención es protegerse de la posible alza del valor de ese  activo; es decir “comprará una cobertura”, de modo que si al vencimiento del contrato el precio del dólar está por encima del precio que tenía a la época de celebración del contrato, habrá ganado esa diferencia.

Veamos esto en dos ejemplos:

a).- en el caso de la “Cobertura compradora”, es una empresa local que importa un producto esencial (vg. chapa) y que es su materia prima por excelencia para fabricar “armarios”. Su riesgo es que si el dólar sube, suben sus costos y si no puede trasladarlo a precio, disminuyen sus ganancias. Comprando dólares a futuro, fija el costo de su insumo básico y se asegura las ganancias que tiene proyectadas en función de sus costos de producción.

b).- en el caso de “Cobertura vendedora”, es una empresa local que exporta productos al exterior: sus ingresos por lógica consecuencia son en dólares y sus costos en pesos. Su riesgo es que el dólar baje, con lo cual cuando los cambie para atender sus obligaciones, recibirá menos pesos, y ello afectará sus ganancias. Vendiendo dólares a futuro, se asegura un precio del dólar que le permite obtener los beneficios proyectados de su actividad.

Lo antes descripto es como forma de poder ahora demostrar la perversión que fue la venta de dólares a futuro del BCRA.

En efecto, el BCRA ofreció en el mercado cobertura vendedora, es decir su intención era cubrir los riesgos de baja del dólar, mediante la venta a futuro,a sabiendas que cuándo lo hacía, ya el dólar valía en el mercado más de un 40% del precio que ofrecía el BCRA, esto sin lugar a dudas muestra la existencia de dolo (17)en la operatoria. A su vez, el BCRA sabía que la protección que perseguía contra un descenso del valor del dólar, era de acaecimiento imposible, era una utopía, conforme lo que indicaban los mercados financieros nacionales e internacionales y los analistas especialistas en la materia. Por consiguiente, huelga deducir que la intención del BCRA al consumar tales operatorias, escondían otra finalidad que debe investigarse, pero jamás la de cubrirse de la baja en la cotización del dólar.

Internacionalmente y sin discusiones, la compra o venta de futuros se rige por un principio esencial y natural para este tipo de operaciones: acertar en la previsión sobre la evolución de los precios de los activos subyacentes en el horizonte temporal por el que se decide mantener una cierta posición (18).

La cobertura o especulación perseguida con estos contratos, depende inexorablemente de afrontar la incertidumbre con la mayor probabilidad de éxito. Es por ello, que dijimos que estos contratos de futuro son aleatorios. Por consiguiente, la ausencia de incertidumbre o de alea, desnaturaliza la contratación, siendo ello demostrativo de otra intencionalidad tenida en cuenta por el vendedor o el comprador del contrato de futuro. La inexistencia de incertidumbre en las ventas dispuestas por el BCRA, implicaba contratar a pérdida absoluta.

Por el otro, determinadas personas físicas y jurídicas, compraban una cobertura compradora, para cubrir el riesgo de suba del dólar, mediante la compra de dólar futuro, quiénes también sabían que celebraban un contrato que era un billete de lotería con premio asegurado desde el mismo momento de la adquisición, por el precio del dólar en el mercado, local e internacional. Es posible que en estos casos existieran personas físicas y jurídicas que lo hicieron con motivaciones económicas serias y otras en forma espuria, actuando como copartícipes o cómplices de la maniobra, lo que debe ser investigado con absoluto rigor en cada caso.

Esta operatoria, causará al BCRA, afrontar compensaciones por subas del dólar que se pondera en $15.000 millones de pesos a un tipo de cambio de $12; de 30.000 millones de pesos a un tipo de cambio de $14 y de 59.000 millones de pesos a un tipo de cambio de $16.

Pero aún resta señalar que en los contratos de futuros existe la posibilidad de abandonar una posición antes del vencimiento, para lo cual, basta con realizar la operación de signo contrario a la inicialmente realizada. Se trata de una forma de “gestionar” la incertidumbre y el alea de los contratos de futuros (19).

Sin embargo, las autoridades de entonces nada hicieron al respecto; solo persistieron en agravar las pérdidas a soportar y comprometer seriamente el patrimonio del BCRA.

La compra o venta de contratos de futuros se rige por un principio esencial y natural para este tipo de operaciones: acertar en la previsión sobre la evaluación de los precios de los activos subyacentes en el horizonte temporal en el que se decide mantener una cierta posición. La cobertura o especulación perseguida depende inexorablemente de afrontar la incertidumbre con la mayor probabilidad de éxito por las partes contratantes. La ausencia de incertidumbre desnaturaliza la contratación, siendo ello demostrativo de otra intencionalidad tenida en cuenta por el vendedor o comprador de un contrato de futuro. El elemento aleatorio se esfuma y el contrato celebrado deja de tener olor a futuro para pasar a ser simple presente (20).

Es preciso tener en cuenta que al ser el BCRA el único vendedor de futuros en los términos señalados, a precios sometidos a una cotización cambiaria de naturaleza administrativa al ser “reglada” por el propio BCRA, es evidente que las operaciones concertadas vulneraron los principios tuitivos de la Ley Nº 26.831, en especial el de “transparencia”.

Téngase presente que la transparencia del mercado es una condición fundamental para el adecuado funcionamiento del mercado de valores; que conlleva, que los participantes en éste accedan en forma oportuna, completa, fidedigna y clara a la información relativa a los aspectos relevantes de las sociedades emisoras y de los valores emitidos por ellas, de manera que puedan tomar adecuadamente sus decisiones de inversión (21).

Consecuentemente, los arts. 99 a 128 de la Ley Nº 26.831, establecen un régimen riguroso para la tutela de la transparencia, endilgando a la Comisión Nacional de Valores (“CNV”), quien debe en forma directa e inmediata, supervisar, regular, inspeccionar, fiscalizar y sancionar a todas las personas físicas y/o jurídicas que, por cualquier causa, motivo o circunstancia, desarrollen actividades relacionadas con la oferta pública de títulos valores, otros instrumentos, operaciones y actividades contempladas en la presente ley como fiscalizar el cumplimiento objetivo y subjetivo de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la presente ley.

En efecto, debe quedar claro que el BCRA fue en la operatoria sub-examine, un inversor en el sistema.

Responsabilidades emergentes de las operatorias celebradas.

El haz de responsabilidades en la materia, va desde la administrativa, pasando por la civil y terminando en la penal, y presenta distintos segmentos de responsabilidadque ponderaremos a continuación:

(i).- En primer término, ubicamos al BCRA, en su calidad de organismo autárquico. En este sentido cabe precisar que por autarquía debe entenderse la aptitud legal que se le confiere a determinado ente creado para administrar por sí mismo su patrimonio y disponer de los recursos que genere como consecuencia del ejercicio de sus funciones, (22) no hay duda alguna de que la Carta Orgánica del BCRA persigue asegurar a través de la autarquía (medio de organización jurídica), la autonomía e independencia de criterio (medio de actuación), del BCRA en el ejercicio de sus misiones (fin institucional), sin interferencias susceptibles de distorsionar la misión institucional y pública asignada (23).

Pero la reforma introducida al art. 1º de su Carta Orgánica por la Ley Nº 26.739, si bien mantiene el carácter autárquico del BCRA, lo es meramente literal porque el art. 3º, también reformado, dice que el BCRA deberá promover la estabilidad monetaria y financiera, “en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional”, lo que implica una sutil y velada subordinación al Poder Ejecutivo nacional (24) (“PEN”).

Al retirarle al BCRA la competencia para formular y ejecutar la política monetaria, lleva a interpretar que será el PEN quien asume esa responsabilidad, contando con el BCRA como simple operador de las medidas y estrategias diseñadas desde el gobierno.

Por ello, la autarquía establecida antes de esta reforma, en nuestra opinión, estaba mejor blindada en el texto anterior de su Carta Orgánica, ya que ahora resulta más permeable a las intromisiones o interferencias del PEN.

El BCRA no debe ser complaciente con el PEN pero tampoco debe confrontar con el mismo. Y viceversa, el PEN tiene que respetar la autarquía y soslayar la tentación de considerar que el BCRA es la “caja” para su financiamiento, ya que para ello está el Presupuesto (ley de leyes), en el cual se trazan las erogaciones de la futura actividad del PEN y demás poderes del Estado, para el cumplimiento de los cometidos que le competen con la indicación de los recursos pertinentes.

A su vez, no debe olvidarse que el Presupuesto permite el conocimiento y el control de la actividad financiera del Estado, por parte del Poder Legislativo nacional (“PLN”) y de la opinión pública. Los contratos comentados se enrolan en este desprecio consuetudinario de cumplir con la mentada ley de administración de los recursos públicos.

A mayor gravedad, la reforma introducida por la Ley Nº 26.739, le quitó al BCRA la misión primordial de preservar por el valor de la moneda, lo que demuestra un preocupante desinterés en esa misión primordial que “per se” tiene toda banca central, por lo que pareciera que la defensa de la moneda no es relevante para la salud económica del país, ni para sus gobernantes, ni ciudadanos.

Desde esta óptica consideramos que tal reforma es inconstitucional porque vulnera el mandato impuesto por el art. 75º, ap.19 de la Constitución Nacional (25)(“CN”).

Es decir, lo que señalamos es la desaparición de la autarquía y autonomía del BCRA, quedando dicha institución a merced de las decisiones que tome el PEN sin importar si éstas últimas contravienen las funciones sistémicas del BCRA.

Esto que indicamos podemos probarlo, con el caso “Redrado”, donde el PEN tomó la decisión de pagar deuda con reservas del BCRA, para ello debía el BCRA traspasarle al PEN (“Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y al Estabilidad”) reservas de libre disponibilidad, a cambio de una Letra intransferible emitida por el Tesoro nacional.Frente a la negativa del presidente del BCRA a cumplir ese pedido, se lo removió del cargo por Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 18/2010 (“DNU”) del PEN de fecha 7/1º/2010, y en cuyo párrafo cuarto de su considerando expresó: “[…] a la fecha no se ha ejecutado la norma por la actitud remisa del Señor Presidente del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, quién públicamente ha manifestado que no ejecutaría y de hecho parece no tener reparo en omitir, rehusar o retardar el cumplimiento de la norma cuyo cumplimiento le concierne”.

Esta decisión presidencial despertó fuertes críticas en distintos ámbitos, principalmente en el jurídico, por entender los especialistasen derecho constitucional que la validez dicho DNU, resulta muy cuestionable al incumplir  los procedimientos establecidos por la propia Carta Orgánica del BCRA, desconocer la autoridad del PLN y violar los derechos y garantías que el presidente del BCRA, tiene en virtud de su cargo.

Efectivamente, el art. 2 del citado DNU, exceptuó de la aplicación del segundo párrafo del art. 9 de la Carta Orgánica del BCRA, en cuanto exige que resulta necesario contar con el consejo de una Comisión del PLN. Sin embargo, la excepción dispuesta carece de toda fundamentación al respecto.

El PEN no puede remover al presidente del BCRA, sin antes consultar a una comisión bicameral del PLN, para que analice la remoción por incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En primer término, porque el condicionamiento del consejo previo es una forma de dar intervención al PLN, en su calidad de delegante de las potestades monetarias mediante la creación del BCRA como entidad autárquica, independiente del PEN, a quien se le asignan tales funciones para evitar todo tipo de interferencia del ejecutivo. Ello, a su vez, se concilia con el requisito del acuerdo senatorial para la designación de los directores. De este modo, el PLN no queda soslayado al momento de decidirse el apartamiento de un director, cuyo nombramiento requiere inexorablemente el visto bueno del citado organismo legislativo.

En segundo término, porque configura un reaseguro contra todo avance del PEN respecto, del presidente, vicepresidente o algún director que no le resulte complaciente o aliado, en la inveterada pretensión de los ejecutivos de subordinar al BCRA, a sus designios, por más altruistas que sean (generalmente es por necesidades de caja, por incumplimiento de las partidas presupuestarias necesarias para su funcionamiento, conforme fueran aprobadas por el PLN).

Es una forma de asegurar y revitalizar en la práctica, el principio de la autonomía funcional del Directorio del BCRA, para que la Institución pueda cumplir su cometido constitucional (26).

Si se hubiese reservado al PEN la exclusiva e incondicionada facultad de remover a los miembros del Directorio del BCRA, se alentaría la posibilidad de que los integrantes de ese cuerpo puedan estar sujetos a presiones o coacciones por parte del poder administrador o, al contrario, ser obligados a entablar perniciosas connivencias con el mismo, circunstancia que violarían el texto y el espíritu de la CN.

Se debe apreciar que la mayor o menor inteligencia de estas disposiciones no se valora en los tiempos de amistosas relaciones entre el BCRA y el PEN. Su verdadera eficacia se acredita cuando las tensiones del sistema político o económico se trasladan al ámbito de las relaciones entre el primero y el segundo y, al respecto, estas previsiones no son las ideales para dichas circunstancias (27).

No está demás señalar que el veredicto o consejo de la comisión especial tiene que tener efecto vinculante, por lo que la opinión contraria a la remoción debe obligar al PEN y conducir a la declinación de su intento. De lo contrario, configuraría un mero formulismo, sin que realmente interese la opinión de tal comisión.

Por último, la omisión del recaudo legal, fulmina de nulidad absoluta el acto dictado. Además, al pasar por alto la etapa legal del consejo parlamentario, deja abierta la puerta al ámbito de las responsabilidades inherentes al ejercicio de las funciones presidenciales y habilitaría a la iniciación del juicio político por flagrante mal desempeño de la investidura presidencial (28).

Sin embargo, como casi siempre pasa en Argentina, por la falta de apego a la ley y su baja calidad institucional, lo que acabamos de señalar es meramente ilustrativo y del “deber ser”, ya que el antecedente “Redrado” da por tierra con el debido funcionamiento de remoción de un director del BCRA.

Por lo cual, y más allá de esta degradación funcional del BCRA, lo cierto es que sea por decisiones administrativas propias o por sugerencias o imposiciones del PEN, la responsabilidad del directorio; de la sindicatura y de los gerentes de primera línea que intervinieron en el acto, como autores responsables de la celebración de contratos de futuros a sabiendas que lo eran a pérdida, es de carácter administrativa –conforme lo desarrollaremos infra-; de carácter penal por violación de los deberes de funcionarios públicos y civil, por la obligación de responder por los perjuicios causados al Estado.

(ii).- En segundo término, surge la responsabilidad del PEN, en las personas dela Presidente de la Nación y el Ministro de Economía y Finanzas, comoautores mediatos (29) de los referidos contratos, por encontrarse en una posición jerárquica superior respecto de los actos realizados en la ocasión por el BCRA, ya que es sabido del rígido centralismo en la toma de decisiones que caracterizaba al PEN anterior al presente y la demostración del dominio de los acontecimientos a través de la utilización de una estructura administrativa organizada de poder.

Bajo el contexto descripto, una de las notas salientes de esta forma de gestión de la administración, era que los funcionarios superiores que suscribían los actos administrativos en sus respectivas esferas de competencia y atribuciones, en realidad operaban como un engranaje dentro del sistema, siendo difícil eludir la tarea directa o indirectamente encomendada, en forma expresa o informalmente, y menos negarse, invocando su independencia jurídica del PEN, porque corrían el riesgo de ser reemplazado en forma inmediata por otro funcionario, predispuesto a ser complaciente y efectuar dicha tarea legalmente cuestionable(el ejemplo palmario ya lo hemos dado precedentemente, al traer a colación el caso Redrado).

En este orden de ideas, siguiendo el concepto de autoría mediata, muy divulgado en el derecho penal moderno y que consideramos que es lógica y plenamente aplicable en la ocasión, alaPresidente de la Nación y a su Ministro de Economía, también les cabe responsabilidad en los hechos, por desplegar su necesidad de mantener el precio del dólar lo más bajo posible.

Bajo el esquema de Roxin, pues trata in extenso el tema e impulsa notablemente lateoría del dominio del hecho, autor mediato es quien “hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la acción de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada (dominio de la voluntad)” (30).

El autor mediato siempre domina la realización del tipo que ejecuta un tercero y porquecoacciona o aprovecha la falta de libertad volitiva por otras razones del instrumento, oprovoca o aprovecha un error que resta la voluntad del ejecutor, o se sirve de un órgano -sometido al hombre de atrás- que constituye una maquinaria de poder organizada (31).El autor mediato debe ser sujeto plenamente calificado para cometer el hecho y concurrir enél los presupuestos objetivos y subjetivos del dominio del hecho y, así, no es posible autoríamediata en delitos de propia mano (32).

El autor mediato puede dominar la voluntad ajena valiéndose de: 1) coacción; 2) error; 3)inimputables y menores; 4) utilizando una estructura de poder organizada (33).

No hay duda que la motivación del PEN fue utilizar la herramienta cambiaria, para no modificar el procedimiento monetario.

Pero atendiendo al incorrecto sistema de funcionamiento institucional del BCRA, se valieron del mismo, y alentaron y no cuestionaron una práctica dolosa de operaciones financieras a pérdidas de las reservas del BCRA.

Resulta sumamente claro que el tipo penal, requiere de un sujeto calificado y la utilización de una estructura de poder organizada; todo ello, lo brindó el BCRA.

También debe conocerse que el art. 12 -in fine- de la Carta Orgánica del BCRA, establece que el Ministro de Economía y Finanzas o su representante puede participar con voz, pero sin voto, en la sesiones del directorio de la autoridad monetaria, porlo cual siempre el Ministro de Economía contó con información sobre lo que sucedía en el seno del directorio del BCRA donde se analizaron, aprobaron y ejecutaron los contratos de futuros bajo análisis.

No existe posibilidad alguna respecto de que tanto la Presidente de la Nación, como su Ministro de Economía, desconocieran las operaciones y la gravedad que ellas importaban para los recursos financieros de la Nación.

Al igual que a los directores, síndico y gerentes de primera línea les cabe la responsabilidad civil, por el daño causado a la Nación.

(iii).- La tercer cuestión que queremos señalar es la responsabilidad administrativas del BCRA respecto de los contratos de futuros celebrados en el mercado institucional ROFEX.

Como dijimos antes de ahora el BCRA fue en dicha operatoria un inversor, de carácter institucional por su importancia, pero inversor al fin. Buscó realizar la operación que le interesó; fue a un mercado institucional; se sometió a sus reglas; consiguió las contrapartes; las celebró y quedó como tal sujeto a los derechos y obligaciones que impone el mercado donde actúo, pero también a las regulaciones que el Estado aplica a la actuación de estos mercados.

Por consiguiente, si como hemos sostenido precedentemente existe a nuestro criterio sospechas de una actuación del BCRA en violación a la debida transparencia del mercado donde actúo, en especial a lo normado por el art. 117. Inc. b) de la Ley Nº 26.831, debe la CNV instruir sumario al BCRA en cabeza a los directores, síndico y gerentes de primera línea al momento de los hechos, a los efectos de determinar la existencia de prácticas que violen los deberes de transparencia de los inversores en los mercados de futuros.

Ello lo fundamos en la necesidad de analizar si los contratos de futuros celebrados como inversor por el BCRA, no produjeron una manipulación de precios; no afectaron el volumen negociado, alterando la oferta y demanda habitual; si las contratarte fueron genuinas o predeterminadas, con ganancias aseguradas de ante mano; y si estas operatorias no condujeron a error o engaño de otros participantes, etc.

La Ilegalidad de los contratos celebrados.

La celebración de los contratos de venta de futuros en cuestión, vulneraron el art. 18-a) de la Carta Orgánica del BCRA que autoriza a la institución a comprar y vender a precios de mercado, en operaciones de contado y a término, títulos públicos, divisas y otros activos financieros con  fines de regulación monetaria, cambiaria, financiera y crediticia.

En efecto, es doctrina universal que el precio del contrato, es el único aspecto que se negocia en los contratos de futuros y surge del libre juego de la oferta y la demanda; es decir,responde a cotización abierta.

De allí que el objetivo básico de un mercado de futuros, es ofrecer un mecanismo eficiente de protección de precios para personas o empresas expuestas a fluctuaciones adversas de precios en sus activos más relevantes. En términos simples, los mercados de futuros hacen posible la transferencia de riesgos, que en su ausencia deberían asumir los propios agentes económicos.

Adicionalmente, debido a su naturaleza, las cotizaciones de los futuros reflejan los niveles de precios esperados para los próximos meses de los distintos activos, lo que otorga una muy buena información para la toma de decisiones de los agentes económicos y constituye una importante contribución a las proyecciones económicas y a la planificación financiera, tanto del sector público como del privado.

El precio de futuros incorpora las expectativas del mercado sobre la evolución probable del precio del activo subyacente.

Pero, por otra parte, también es sabido internacionalmente que hay una característica fundamental de los mercados de tipo de cambio que los pueden desviar de la eficiencia, ésta es la influencia e intervención de los bancos centrales de los países. El motivo es que las acciones de dependencias gubernamentales no están orientadas a obtener una ganancia, lo que podría afectar el carácter del mercado (más grave aún si se opera a pérdida segura) y ello hace posible esperar que surjan oportunidades de ganancias por apostar en contra de los bancos centrales.

Esto sucede generalmente cuando los gobiernos tratan de sostener un determinado tipo de cambio (sobretodo ficticio), a pesar de que el mercado está convencido de que es insostenible.

En virtud de lo expuesto, los precios pactados en los contratos cuestionados, no son de mercado sino reglados como consecuencia de la existencia de un sistema de control de cambios y del denominado “cepo” cambiario, aspectos ambos que imposibilitan el eficiente juego de la oferta y la demanda. Consecuentemente, las operaciones no se hicieron a precios de mercados, tal cual lo impone la Carta Orgánica del BCRA.

Además a ello hay que sumar la gravedad de ser el BCRA el único vendedor a esos precios (realmente curioso).

Todo ello dentro de un marco de llamativa torpeza al confrontar la política monetaria (provocando excesiva emisión) con la política cambiaria (mantener el tipo de cambio).

La política cambiaria comprometida fue intentar anclar las expectativas de devaluación existentes en el mercado; expectativas que se sustentaban en criterios técnicos, emergentes de la interrelación de tres factores preponderantes: Nivel de reservas de libre disponibilidad / Deterioro de la balanza comercial / Desinterés o impericia para controlar la inflación.

La política monetaria confrontaba con aquella, ante la magnitud del déficit público y la necesidad de pagar los futuros comprometidos, que se realizan en pesos.

En otras palabras, el BCRA en vez de sincronizar la política monetaria con la política cambiaria, para beneficio de la actividad económica del país, subordinó la monetaria a la cambiaria, evitando así que ambas políticas convergieran al servicio de la sociedad. Realmente insólito. El juego de la política monetaria con la política cambiaria, exige una orientación técnica y profesional de consuno, para evitar los desequilibrios entre las tasas de interés y los tipos de cambio.

La gravedad de la situación creada por la operatoria desplegada por el BCRA, queda demostrada por el dictado de la Comunicación Nº 656/2015 del ROFEX y de ARGENTINA CLEARING, de fecha 3 de diciembre de 2015, en la que se expresa que:“en los último meses se ha registrado un movimiento muy importante del volumen y las posiciones abiertas de futuros de dólar y que con un mercado de cambios ultra regulado y con operaciones cambiarias muy restringidas, la eventualidad de una unificación del tipo de cambio y de la desregulación del cepo cambiario, a partir del viernes 20 de noviembre de 2015, se suspendió la apertura de nuevos contratos de futuros de dólar, hasta el 1º de diciembre de 2015, con el fin de que por el mecanismo normal de oferta y demanda se vayan encontrando los nuevos niveles de precios de los futuros de dólar y que la negociación de dichos valores negociables se realice en el marco de mayor transparencia y legalidad”.

Pero tal decisión fue bloqueada por la CNV, mediante Resolución Nº 17.909, de fecha 30 de noviembre de 2015, la que no tuvo por finalidad evitar un funcionamiento anormal de la operatoria sino precisamente todo lo contrario, imposibilitar que en el mercado se reproduzca la libre determinación de precios y el imperio de la transparencia, misión primaria de todo mercado de futuros.

Fácil resulta deducir la sumisión de los organismos “formalmente” autárquicos (BCRA y CNV) a los designios del PEN, convalidándose así operatorias a pérdida segura, desequilibrando el normal funcionamiento del mercado de futuros de dólar y los derechos de propiedad de los poseedores de posiciones de futuros de dólar.

La responsabilidad política y penal:

La característica esencial distintiva de la responsabilidad política —de la que nacen todos sus otros rasgos, entre ellas la tan proclamada objetividad— es que se concreta en una sola cosa: la dimisión, por propia voluntad, o el cese, por decisión ajena, en el cargo que se ocupa.

Porque la exigencia de responsabilidad política se ciñe al cese en el cargo que se ocupa y, en sentido aún más estricto, al cese en el cargo vinculado con los hechos que generan la responsabilidad.

Como apuntó Lord Macaulay, la responsabilidad política es el producto de “una época indulgente, que juzga que la pérdida del cargo y la desaprobación pública son castigos suficientes por los errores en la gestión pública no imputables a la corrupción" .(35)

Como la moral media del político ha descendido a niveles muy bajos, y salvo serios escándalos que no pueda atemperar, el político es renuente a renunciar; y muchas veces tiene a su favor que el poder del contralor legislativo no puede hacerle renunciar.

Frente a ello, la responsabilidad penal debe en todo caso ser exigida, si procede, se haya o no asumido la responsabilidad política. Ambas, es verdad, siguen siendo autónomas en todos los sentidos, con la relativa excepción de una cierta convicción, casi generalmente asumida, de que un auto de procesamiento debe dar lugar a la inmediata dimisión del procesado, tanto para preservar el decoro del cargo cuanto para tener completa libertad para dedicarse a su defensa.

En otras palabras, es precisamente la autonomía de las responsabilidades política y penal el elemento que impide que el conflicto político se circunscriba a lo político, pues su derivación penal es ineluctable, y todos los afectados —sobre todo el imputado— lo saben y, al saberlo, deben forzosamente considerar las consecuencias que para la eventual exigencia de la responsabilidad penal tiene la asunción de la política.

Si ambas responsabilidades fueran ligadas, y la asunción de la política dejara sin efecto la penal, todo sería sencillo; pero como la penal no es la consecuencia de la política, sino precisamente, en su caso, su presupuesto, y como es independiente de ella, todo se complica.

Así es que, efectivamente, responsabilidad política y responsabilidad penal son claramente distinguibles e independientes entre sí.

La responsabilidad política es puramente subjetiva, todo es posible en lo que a ella se refiere; pero la responsabilidad penal es objetiva, y depende del establecimiento de la verdad oficial por el órgano jurisdiccional correspondiente.

En consecuencia, es claro que la imputación de un ilícito penal anuda, ella misma, la eventual responsabilidad política al establecimiento de la verdad oficial respecto de los hechos, pues tales hechos solo dejarán de ser discutibles una vez que estén oficialmente establecidos como ciertos o falsos.

Debe quedar claro que no es cierto que las decisiones políticas no son justiciables, toda vez que si las mismas son ilícitas, corresponde la responsabilidad penal por la ejecución del acto público.

Conclusión.

El deslinde y la determinación de responsabilidades entre quienes idearon, operaron y participaron en esta triste historia de los contratos de venta de futuros de dólar, constituye un requisito impostergable para desentrañar la verdad sobre los fabulosos daños provocados a la sociedad Argentina.

Es de esperar que, conforme lo dispone la Ley Nº 27.148, el Ministerio Público Fiscal de la Nación como órgano encargado de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad e intervenir en los conflictos en los que se encuentre afectado el interés general de la sociedad, tome con énfasis la intervención que le compete.

Mirando hacia adelante, es imprescindible que el BCRA retome su rol como guía silencioso de la política monetaria y no como prestamista de “primera instancia” de un aparato público desbordado como así también que la CNV asuma realmente su rol garantizar la mayor transparencia y legalidad en la negociación de títulos valores.

Pareciera que la administración del país que asumió el 10 de diciembre de 2015, tiene por objetivo recuperar ese significativo rol, tanto del BCRA como de la CNV y sus calidades de organismo autárquicos, cuya única razón de ser radica en la intención de los legisladores, de asignarles independencia jurídica y, consecuentemente funcional, para detraerlos de la sumisión del ejecutivo nacional, siempre ávido de tomar recursos públicos sin distinción de titularidad.

Para terminar, dejamos desde este comentario, solicitado al PEN que remita a la brevedad al PLN sendos proyectos de ley, para reformar la Carta Orgánica del BCRA, así como la Ley de Oferta Pública, para volverlas a un formato que,en  el caso del BCRA vuelva consagrar en forma sustancial su autonomía funcional y la obligación de preservar el valor de la moneda; y para la CNV, alentar la inversión privada y proteger al público inversor.

(1) Todo comentario hágalo llegar a: mcamerini@tccabogados.com.ar

(2) Derechos especiales de giro. Es un activo de reserva internacional creado en 1969, por el FMI, para complementar las reservas internacionales de los países miembros. Los DEG se pueden intercambiar por monedas de libre uso.

(3) Acuerdo bilateral de SWAP de monedas locales celebrado entre el BCRA y el Banco Popular de China. Lo mismo con el Banco Central de Francia.

(4) Acuerdo con el Banco Internacional de Basilea.

(5) Depósitos en cuentas especiales correspondientes al depósito de fondos destinados al pago de los servicios de deuda de los títulos públicos emitidos en el marco de restructuración de deuda soberana realizada entre los años 2005/10.

(6) Conf.SERRA, Enrique C.  “Crítica situación del Banco Central”; Rev. Digital de derecho bancario y financiero, Nº 25, octubre 2015, editada por I.J.EDITORES.

(7) Conf. Eduardo Barreira Delfino, “Ley de entidades financieras”, Ed. Asociación de Bancos de la República Argentina, año 1993, pág. 141/49.

(8) En la operatoria del BCRA la misma se hizo toda en el mercado institucional ROFEX.

(9) Borrell, M.; Roa, A.“El mercado de futuros.Expansión”. Madrid, 1990, y  Buckley, J.Guide To World“Commodity Markets”.Published by Kogan Page 7th Edition. 1996.

(10) Borrel, M.“Historia de los mercados de futuros”,en Análisis Financiero nº 60, mayo-agosto 1993 y  López Domínguez, I. “La aparición de los instrumentos financieros derivados”,en Banca & Finanzas, nº 8, febrero 1996.

(11) SALVATIERRA, Lucas “La seguridad jurídica en los mercados de futuros y opciones”, p. 67, Revista Argentina de Derecho Empresario Nº 7 – Universidad Austral – Facultad de Derecho, editorial AD-HOC, Buenos Aires – Año 2007); también: ZUNZUNEGUI, Fernando “Derecho del mercado financiero”, p. 596, editorial MARCIAL PONS, Madrid – Año 1997.

(12) Conf. GERSCOVICH, Carlos G. y VAZQUEZ ACUÑA, Martín G. “Instrumentos derivados – Futuros, forwards, opciones y swaps”, p. 31, editorial ABELEDO PERROT, Buenos Aires – Año 2008.

(13) Ver: Nueno, P.; Pregel, G.“Instrumentos financieros al servicio de la empresa”.Ediciones Deusto. Bilbao, 1997 y  Puig, X.; Viladot, J. “Comprender los mercados de futuros”.Ediciones Gestión 2000. Barcelona, 1998.

(14) También tanto en los mercados locales, como en el mundo se reconocer contratos de futuros sobre: a).- sobre deuda pública; b).- índices bursátiles; c).- acciones, etc.

(15) López Domínguez, I.“Opciones y futuros. Conceptos, técnicas y mercados”.ISTPB. Madrid, 1993, y Fernández Blanco, M.; Ferrando Bolado, M.; Gómez Sala, J. C.; Sánchez Fernández de Valderrrama, J. L.; González Carbonell, J. F.”Opciones. Activos, mercados y valoración”.Instituto Español de Analistas de Inversiones y OM Instituto. Madrid, 1990.

(16) MALUMIAN, Nicolás “Contratos derivados; futuros, opciones y swaps”, p. 21, editorial LA LEY, Buenos Aires – Año 2003.

(17) Hablamos de dolo, en la concepción legal de “engaño”, o fraude o simulación llevados a cabo maliciosamente con la intención de dañar a alguien.

(18) Diez de Castro, L.; Mascareñas, J. “Ingeniería financiera. La gestión en los mercados financieros internacionales”.McGraw-Hill. Madrid, 1991.

(19) Ver: Desmond Fitzgerald, M. “Financial futures.Euromoney publications”. Londres, 1993, y Diamond, B.; Kollar, M. P. 24-hour trading. “The global network of futures and options markets”.John Wiley & sons. New York, 1989.

(20) Bengoechea, J.; Arriaga, M.; Errasti, J.M.” Riesgos y oportunidades de los derivados”.Fundación BBV. Bilbao, 1995.

(21) Ver. Marcelo A. Camerini, “La transparencia  en el mercado de capitales”, Ed, Ad-Hoc, año 2007.

(22) CSJN, Fallos, 314:370; 316:1723; CNCont.Adm.Fed., Sala IV, del 5 de septiembre de 2000, LA LEY - Doctrina Judicial, 2001-1-920.

(23) Ver: Barreira Delfino, Eduardo A “Carta Orgánica del Banco Central de La República Argentina”, pág. 28, editorial HAMMURABI, Buenos Aires – Año2013.

(24) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., obra cit., pág. 29.

(25) Dice:“Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.Ver: BARREIRA DELFINO, Eduardo A. obra cit., pág. 30/32.

(26) Conf. BARREIRA DELFINO, Eduardo A., obra cit., pág. 71

(27) Conf. MARTINEZ, Cristian “El Banco Central en la Argentina, p. 222, editorial DEPALMA, Buenos Aires – Año 1993.

(28) Conf. BARREIRA DELFINO, Eduardo A., obra cit., pág.  73

(29) El autor mediato "es aquel que solamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito. VerCarrara, F., “Programa del curso de derecho criminal”, Ed. Depalma, año 1944, pág. 428; “Grado nella forza física del delitto” en Opusculi di Diritto Criminale, Florencia, año 1909, Vol. I, pág. 1991.

(30) ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducido por CUELLO CONTRERAS,

Joaquín; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. Madrid: Marcial Pons, 2000, pág. 337. MIR

PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 7ª ed., Montevideo; Buenos Aires: B de F, 2004, pág. 379: «Esautor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento». CURY URZÚA, Enrique. “Elconcepto del autor mediato como categoría imprescindible en la interpretación de la ley penal chilena”.Revista Chilena de Derecho. vol. 12, n° 1, 1985, pág. 35-53, p. 38, nota nº 13: «La posibilidad de una coautoríamediata está fuera de discusión».

(31) Ver: ROXIN, Autoría, pág. 587.

(32) MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl Heinz; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: Parte General. Traducido por BOFILL GENZSCH, Jorge. Buenos Aires, editorial ASTREA, 1995, t. 2, pág. 337 y 343; en igual sentido JESCHECK,Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Traducido por MANZANARES SAMANIEGO,José Luis. Granada: Comares, 1993, pág. 605; CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal: Parte General. 18ªed., Barcelona: BOSCH, t. I, vol. 2, 1981, pág. 667. Como posible la autoría mediata en estos delitos, v. gr.agresiones sexuales, BACIGALUPO, Derecho (Parte General), pág. 512; RIGHI, Esteban; FERNÁNDEZ,Alberto A. Derecho penal: La ley. El delito. El proceso y la pena. Buenos Aires: HAMMURABI, 1996, pág. 305-306.

(33) Ver: ROXIN, Autoría, pág. 165-303.

(34) Conf. CAMERINI, Marcelo A. obra cit., pág. 205 y siguientes.

(35) SAMUEL E. FINER: “The individual responsability of Ministers”, PublicAdministration,núm. 34, 1956, pág. 379.