Con motivo de la reimposición de las mal llamadas “retenciones” en la República Argentina, los invito a hacer un repaso de su concepto, razón de ser, legalidad y razonabilidad.

1) Qué: Los derechos de exportación son tributos que gravan la exportación para consumo. Tal como lo indica el Código Aduanero, hay exportación para consumo cuando la mercadería se extrae del territorio aduanero por tiempo indeterminado.

Forman parte de un universo más grande de medidas conformado por las arancelarias y las paraarancelarias.

2) Para qué: Como lo puso de manifiesto la doctrina desde hace ya tiempo, los tributos que gravan las operaciones de comercio exterior tienen una fuerte finalidad de política económica, más allá de la recaudatoria. Esto significa que, en el caso de los derechos de importación por ejemplo, éstos desalientan o alientan la importación de determinada mercadería, protegiendo así la industria nacional de un bien similar o fomentando el agregado de valor local a una materia prima extranjera.

En el caso específico de los derechos de exportación, ya en 1981 -año de sanción de la Ley N° 22.415- en la exposición de motivos del Código Aduanero, sus redactores dejaron sentado lo siguiente: “Aun cuando sería deseable que la mercadería de exportación no estuviera sujeta al pago de derechos, como es de práctica en el ámbito internacional para los países que buscan la expansión de su comercio fuera de las fronteras, se ha considerado que el cumplimiento de tal objetivo puede demandar un tiempo razonable dentro del cual necesidades de diferente índole, que son comunes a los países en desarrollo, obligan a imponer tales derechos (…) Los efectos nocivos de los derechos de exportación en razón de la incidencia negativa que suelen tener en el productor del país exportador ha generado que en algunos países, como los Estados Unidos, fueran prohibidos y que otros países, como Brasil o Uruguay, los hayan restringido a nivel de herramienta para disciplinar los efectos monetarios o cambiarios surgidos de las variaciones de precios, para preservar los ingresos provenientes de la exportación”.

En el mismo sentido, los autores del Código Aduanero Comentado expresaron que “En el comercio internacional contemporáneo, caracterizado por un mercado altamente competitivo, en el cual la mayor parte de los países desarrollados no solamente no gravan, sino que, en alguna medida, subsidian muchas de sus exportaciones, a nuestros exportadores les resulta cada vez más difícil colocar sus productos con un precio encarecido por la incidencia de los derechos de exportación”[2].

Mirando aún más atrás, nos encontramos con que la facultad del Congreso de establecer derechos de exportación, consagrada en el artículo 75, inciso 1, de la Constitución Nacional, fue condicionada en el año 1860 a un límite temporal. La norma quedó redactada en los siguientes términos: “Corresponde al Congreso… 1. Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importación, los cuales, así como las evaluaciones sobre que recaigan serán uniformes en toda la Nación (…) Establecer igualmente los derechos de exportación hasta 1866, en que cesarán como impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial”. Cuando llegó el momento de dejar decaer esta facultad, y habida cuenta de que Argentina se encontraba en guerra con Paraguay y por lo tanto requería de recursos, se suprimió la fecha de vencimiento. Este fue el primer manotazo de ahogado del gobierno de turno recurriendo a los derechos de exportación como solución a su ineficiencia y a los consecuentes problemas económicos.

Ya en aquel momento, hace más de 150 años, era sabido lo contraproducentes que pueden llegar a ser este tipo de tributos. Sin embargo, diferentes gobiernos recurrieron a ellos como un medio rápido, fácil y directo de hacerse de recursos que no son coparticipables.

3) Quién: El Código Aduanero contiene una delegación legislativa en su artículo 755, dejando en cabeza del Poder Ejecutivo la grabación y desgravación de las exportaciones para consumo, sin otra limitación que las finalidades por las que lo puede hacer.

Ya en el año 1927, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) hacía notar que “existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella, lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido”[3].

Lo cierto es que luego de la reforma constitucional de 1994, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo se encuentra expresamente prohibida, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Como máximo intérprete de esta norma constitucional, la CSJN estableció que el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones legislativas por el Presidente tiene -en el plano de las controversias judiciales-, la consecuencia de que quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo tiempo justificar su validez, y demostrar que se hallan dentro de alguno de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado. En materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos, además de llenar los diversos requisitos constitucionales referidos, son consistentes con las bases fijadas por el Congreso (conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la Constitución Nacional), y, por consiguiente, la defensa del decreto legislativo tendrá mayores probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y menores, cuando ellas consistan sólo en pautas indeterminadas[4].

Concretamente, en lo referido a la materia tributaria, la CSJN dejó sentado en el fallo “Camaronera Patagónica” que, por aplicación del principio de legalidad, el único cuerpo con potestad para imponer contribuciones pecuniarias a nivel nacional es el Congreso de la Nación. Los jueces destacaron que esa limitación es propia del régimen representativo y republicano de gobierno y que ninguna carga tributaria puede exigirse a las personas si no ha sido creada por el Poder Legislativo, único poder del Estado investido de tal atribución. Señalaron que si bien es cierto que en materia de comercio internacional es necesario que el Poder Ejecutivo cuente con herramientas que le permitan en forma ágil implementar políticas económicas para proteger la producción local, los precios del mercado interno o la competitividad, ellas deben provenir de una ley sancionada por el Congreso que establezca de manera cierta e indudable pautas claras para su ejercicio, lo que no ocurría en el caso de la Resolución N° 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestructura. En este sentido, manifestaron que la delegación contenida en el artículo 755 del Código Aduanero no cumple tal exigencia pues no sólo no prevé una alícuota para las retenciones que se pretendía aplicar a Camaronera Patagónica, sino que ni siquiera fija topes máximos que limiten la actuación del Poder Ejecutivo.

Esta doctrina es plenamente aplicable al Decreto N° 793/2018, que vino a fijar un derecho de exportación del 12% a la exportación para consumo de todas las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Mercosur, citando las facultades conferidas por el artículo 755 del Código Aduanero.

Cabe tener en cuenta que la Ley de Presupuesto para el año 2019, sancionada el 15/11/2018, fijó pautas para el ejercicio de la facultad delegada por el artículo 755 del Código Aduanero y ratificó el Decreto N° 793/2018. Por lo que, recién a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto, es decir el 12/12/2018, los derechos de exportación del 12% gozan de validez.

Asimismo, es importante tener en cuenta que los derechos de exportación instaurados por el Gobierno son contrarios a las intenciones plasmadas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 y en el Tratado de Asunción que dio vida al Mercosur, entre otros. Además de ser contrarios a la idea de fomentar las exportaciones que proclama, a través de múltiples declaraciones de funcionarios, así como con el plan Argentina Exporta y con la declaración del año 2019 como “Año de las Exportaciones”.

4) Conclusión: Los derechos de exportación son tributos que afectan directamente al productor por no ser trasladables, desincentivando la expansión del mercado -y por lo tanto el crecimiento económico- y restando competitividad a los productos de origen argentino.

Para sumarle complicación a la cuestión, nuestro sistema tributario es una maraña que parece imposible desenredar. Sin ir más lejos, a nivel de comercio exterior, y más específicamente, hablando de exportaciones, la mercadería a exportar y el sujeto exportador pagan tributos internos, la operación se encuentra gravada con derechos de exportación, y luego cobra reintegros a la exportación, drawback y devolución de IVA. En el caso de la importación, la operación está gravada con derechos de importación, IVA, impuesto a las ganancias, tasas retributivas de servicios, percepciones de IVA y de impuesto a las ganancias, derechos antidumping y luego paga derechos internos cuando es comercializada en el mercado local.

Lo cierto es que esa complejidad aumenta los costos administrativos de los operadores, que sumados a todos los demás (insumos, costo laboral, alta presión fiscal, burocracia, etc.) hacen que el arte de emprender sea para unos pocos valientes.