En estas líneas me propongo analizar someramente las normas legales y cláusulas contractuales referidas a la solución de conflictos en los contratos de Participación Pública Privada regulados por la ley 27328. A mi juicio estas reglas tienen una importancia fundamental en lo concerniente a la obra pública. La experiencia profesional de los abogados que nos dedicamos a asesorar contratistas del Estado nos indica que la imprecisión, lentitud e incertidumbre en resolver las diferencias entre comitente y contratista suelen derivar en recursos administrativos o acciones judiciales que perjudican la finalidad de satisfacer una necesidad de bien público y encarecen las obras.

Por lo tanto, es un acierto que, tanto la ley, su decreto reglamentario y el modelo de contrato PPP hayan incluido normas minuciosas y detalladas para aplicar a la solución de conflictos especialmente en lo referente a la novedosa solución del “Panel Técnico”.

1. El esquema de solución de conflictos en los PPP

2.1. La ley y el decreto reglamentario: El artículo 9, inciso w) de la ley 27.328 (en adelante la Ley PPP) establece como uno de los contenidos obligatorios de los contratos PPP los procedimientos y métodos para solucionar las controversias de índole técnica que se generen en el devenir de la obra. Se prevé como opción la constitución de un denominad “Panel Técnico” integrado por profesionales y/o representantes de universidades nacionales o extranjeras.

A su vez el Decreto 118/2917, reglamentario de la ley (en adelante Decreto Reglamentario), regula con mayor precisión su forma de constitución sus funciones[1].

2.2. El modelo de contrato PPP; En el modelo de contrato publicado en la página de la Dirección Nacional de Vialidad, modificado por las circulares sin consulta 6/2018 y 9/2018, el esquema aplicable a la solución de controversias (Capítulo XXVII) consta de dos ámbitos: a) la intervención del denominado “Panel Técnico”, en una primera instancia; b) la inclusión de un Tribunal arbitral designado por las partes.

2. “El Panel Técnico” como una forma de “Partnering”.

3.1. Su introducción como posibilidad en la ley:  El inciso w) del artículo 9 antes citado establece la obligatoriedad de incluir cláusulas de solución de controversias, pero cuando se refiere al “Panel Técnico” lo califica como una opción al establecer que “podrá constituirse”. No obstante el modelo de Contrato PPP aplicable a los proyectos de Vialidad lo incluye entre sus cláusulas, lo cual indica que esta opción novedosa será adoptada en la generalidad de los nuevos emprendimientos del Estado.

3.2. Integración del Panel Técnico: El Decreto Reglamentario regula su forma de integración y el mecanismo para elegir sus componentes. Se establece que el “Panel Técnico” estará integrado por “especialistas en la materia del contrato” (art. 13 inciso b) que serán seleccionado por las partes “entre profesionales universitarios de la ingeniería, ciencias económicas y ciencias jurídicas” (ar.13, inciso c). Considero que la composición del “Panel Técnico” es un acierto pues la experiencia indica que los conflictos en la construcción tienen matices de las tres actividades mencionadas. Usualmente se producen diferencias ocasionadas por la aplicación de técnicas de la ingeniería que tienen matices jurídicos donde los abogados expertos en locación de obra tienen mucho que aportar. También los profesionales de ciencias económicas pueden realizar su contribución, especialmente cuando se discute la aplicación de fórmulas de ajustes de precios ya sea que estén incluidas en los contratos o que sean materia de reclamo para mantener el principio de la intangibilidad de la remuneración del contratista.

3.3. Similitud con el “Partnering”.

La American Arbitration Association, una de las más prestigiosas asociaciones privadas cuyo objeto es la difusión de los modos alternativos de solución de conflictos -con énfasis en el arbitraje- dentro de los mecanismos que ofrece se encuentra el denominado “Partnering”. En su página web lo define como: “el compromiso de todas las partes interesadas de alcanzar los objetivos (del contrato) y procedimientos que han acordado antes de comenzar el proyecto[2].

Se trata de un modo alternativo de solución de conflicto aplicable especialmente en los contratos colaborativos de larga duración, donde inicialmente se pacta la forma en que se resolverán las controversias durante el desarrollo de la relación a fin de evitar los planteos judiciales y las interrupciones en el cumplimiento del objeto.

Creo que el “Panel Técnico” previsto en la Ley PPP y en el Decreto Reglamentario responde a estas características. No obstante, pretendo señalar lo que -a mi juicio- revisten algunas falencias en su instrumentación en el modelo de Contrato PPP difundido en la página de Vialidad Nacional.

3. La forma en que ha sido introducido en los contratos PPP:

4.1. Descripción: En el modelo de Contrato PPP para las obras viales se incluye y reglamenta el “Panel Técnico”, en el artículo 96 correspondiente al capítulo XXVII titulado “Solución de Controversias”.

En este artículo se regula la forma de integrarlo (96.1), la referencia al Reglamento que debería incluirse en el Anexo E del Contrato PPP[3], la forma de solventar los gastos y honorarios que genere la actuación del Panel Técnico (96.3) y el procedimiento aplicable (96.4).

4.2. Competencia: El Contrato PPP le atribuye una amplia competencia como parte de los mecanismos de solución de conflictos. Actúa en todos los conflictos que puedan suscitarse durante la vigencia del contrato como también en las causales de extinción o nulidad.

A pedido de cualquiera de las partes puede intervenir en las diferencias referidas a: (i) la determinación y pago de la contraprestación por las obras principales adicionales obligatorias y voluntarias (artículo 48.1., 48.2 y 48.3); (ii) la emisión de títulos por el fiduciario conforme a lo dispuesto por el artículo 69 inciso III de la ley 27431 -Presupuesto 2018- (artículo 49.1, inciso f)); (iii) las causales de ejecución de las garantías de obra (artículos 59.2 inciso c, 60.2. inciso d); (iv) la suspensión del cumplimiento de obligaciones del contrato (artículo 81, inciso c), salvo las ocurridas por razones de ilegitimidad (art. 9 inciso p de la ley); (v) la extinción del contrato por causas atribuibles al ente público contratante (artículos 88.3 y 88.7), salvo que fuera por razones de interés público (art.9, inciso 13, ap n); (vi) la extinción por causas atribuibles al Contratista PPP (artículo 89.1, inciso r); (vii) respecto del procedimiento en caso de extinción del Contrato (artículo 92, inciso f y e).

Como puede verse, el modelo de Contrato PPP le otorga al Panel Técnico un protagonismo relevante en el mecanismo de solución de controversias pues es la primera instancia en cualquier conflicto que se suscite en el devenir contractual, lo cual permitirá continuar con el desarrollo de la obra aún cuando se produzcan diferencias entre las partes.

En definitiva, considero que su inclusión es un aporte positivo en la utilización de modos alternativos de solución de conflictos.

4.3. Algunas críticas: Sin perjuicio de la valoración positiva del Instituto objeto de este trabajo, me permito esbozar algunas observaciones sobre su implementación:

4.3.1. No es una instancia definitiva. El Contrato PPP, si bien incluye el Panel Técnico como un organismo destinado a la solución de controversias, no le otorga a su pronunciamiento el carácter de un laudo arbitral sino el de una “recomendación” dirigida a las partes que solo adquiere el carácter de vinculante luego de transcurrido determinado plazo sin que alguna de ellas haya planteado su disconformidad mediante la apertura del procedimiento arbitral (artículo 1 Definiciones, incisos 69 y 70).

Considero que hubiera sido conveniente estructurar el Panel Técnico como un Tribunal arbitral pleno que dicta laudos obligatorios en algunas materias estrictmente técnicas o patrimoniales que no pueden derivar en la rescisión del contratos.

En el siguiente número explico con mayor detalle esta idea.

4.3.2. Excesiva amplitud de su competencia. Considero que en el Contrato PPP se le ha dado una excesiva competencia al Panel Técnico. Quizás ello tiene su razón de ser en que solo emite una recomendación no vinculante.

Al darle el carácter de recomendación a asus decisiones se le atribuye una amplísima competencia aun en supuestos referidos al incumplimiento contractual, la rescisión y la responsabilidad de las partes. Creo que es más conveniente acotar su competencia a los supuestos referidos a diferencias técnicas con derivaciones patrimoniales que dificultan el normal desarrollo de la obra (mediciones de obra realizada, mayores costos, cotización y calificación de trabajos adicionales, aplicación de multas, etc) y otorgarle en estos casos el carácter vinculante e inapelable a las decisiones del Panel reservando el arbitraje para todas aquellas que implican decisiones atinentes al cumplimiento de las obligaciones principales o que puedan generar causales de rescisión culposa como las descriptas en los puntos (iv), (v) y (vi) del párrafo citado.

De esta forma se contaría con un organismo que rápidamente puede solucionar los inconvenientes atinentes a diferencias técnicas o económicas con una decisión definitiva y asi permitir la continuación de la obra sin demoras.

4. Conclusión.

La inclusión de “Panel Técnico” en los contratos PPP es un avance positivo en el esquema de solución de conflictos aplicables a contratos de larga duración. Sin duda coadyubará a evitar demoras y permitir el normal desarrollo de la relación entre las partes.

No obstante, como toda institución, deberá perfeccionarse con la experiencia de su aplicación. Las ideas que se esbozan en este artículo buscan ampliar el horizonte de debate y buscar que este medio de solución de conflictos no sea abandonado por inoperancia o inutilidad.

La idea es muy buena por eso es conveniente intentar perfeccionarla para que cumpla su función en este tipo de contratos.