1.- El deber de funcionarios y personas públicas de soportar opiniones y críticas.

En base a las leyes y los tratados internacionales de los que Argentina es parte, la Corte Suprema ha resuelto de manera constante la prohibición de cualquier tipo de censura previa que limite el necesario movimiento y fluidez que requiere la información en un país democrático y republicano.

También se han determinado las condiciones que se deben cumplir para la existencia de responsabilidades posteriores a la publicación, de las que deberá hacerse cargo la persona que actúa fuera de los límites permitidos, es decir, excediendo el ámbito de protección que otorga el derecho humano fundamental libertad de expresión.

Como veremos, no siempre se responderá por haber ofendido a otro, en razón de los principios constitucionales que están en juego.

La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han enfatizado que la libertad de expresión debe garantizarse no sólo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en cuanto a las que ofenden, chocan, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. (Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Párr. 113)

Debe quedar bien en claro, desde un principio, que no es lo mismo resolver un conflicto de libertad de expresión y daños al honor que se produce entre dos personas particulares (aquí se aplican las normas generales de la responsabilidad), que resolverlo cuando el caso es de interés público, o interviene un funcionario público, o una persona pública.

La Corte IDH ha dicho que

“... cabe recordar que en el debate sobre temas de interés público no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquéllas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o la población (Caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, párr.88)”.

Sin embargo, aunque en los casos de interés se expande el derecho de las personas a opinar y criticar, esta amplitud no es absoluta, pues no toda opinión que se emita sobre la actuación de una persona pública o funcionario público, va a estar permitida.

Aún en este tipo de casos en los que el funcionario debe soportar una crítica mayor, quien se expresa debe actuar dentro de los límites legales para no excederse en el ejercicio del derecho y tener que responder por posibles daños derivados de una opinión que no esté protegida.

Para resolver estos casos, la Corte Suprema ha aplicado las normas que rigen el ejercicio de los derechos que están en tensión, y ha elaborado soluciones doctrinarias, como puede ser el conocido “estándar Campillay”, o la teoría de la “real malicia”.

El caso ocurrido en la Provincia Argentina de Jujuy, conocido por la detención de 2 personas durante 53 días por haber publicado en redes sociales X (ex Twitter) y Facebook comentarios o ironías sobre una supuesta infidelidad de la esposa de un político que fue gobernador de la provincia, puede analizarse desde el punto de vista práctico para determinar si esas publicaciones estuvieron amparadas por el derecho a la libertad de expresión, o se excedieron, y determinar, en ese caso, si quienes las subieron deben responder judicialmente por algún tipo de responsabilidad.

2.- Importancia de la libertad de expresión.

La libertad de expresión es el derecho constitucional que tenemos todos a opinar, informarnos, y publicar en la prensa, de modo que su ejercicio, en una sociedad democrática, es primordial y tiene preeminencia sobre otros derechos.

Así lo ha dicho la Corte IDH al disponer que la libertad de expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole” y que: “requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 13 de noviembre de 1985, Serie A Nº 5, párr. 30).

La óptica con la que debemos evaluar esta temática es que, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de una persona individualmente, no está en juego sólo el derecho de esa persona, sino el de toda la comunidad que se ve privada de ‘recibir’ informaciones e ideas.

En Argentina rige el artículo 14 de la Constitución Nacional que establece: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: …. de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, y el Artículo 32: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

También forman parte de nuestra normativa las que surgen de tratados internacionales de jerarquía constitucional como el artículo 13 apartado 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

3.- Principios jurídicos que están en juego.

3.1- La libertad de expresión como base de la democracia republicana.

El derecho a la libertad de expresión es uno de los principales derechos de los que gozamos los ciudadanos, pues es la base sobre la cual se construye y fortalece el correcto funcionamiento del sistema democrático y republicano en un país. Como se trata de uno de los pilares fundamentales de nuestra vida democrática, es la razón por la cual recibe una fuerte protección legal y jurisprudencial frente a otros derechos que pueden estar en pugna.

Como consecuencia de esto, quienes deben soportar o tolerar en mayor medida las consecuencias del derecho a la libertad de expresión son los funcionarios o las personas públicas, pues la ley pretende promover las opiniones libres de los ciudadanos y para ello deben contar con una garantía de seguridad jurídica mayor que los proteja porque, lo que se quiere evitar es el silencio, que atenta contra la democracia.

Por eso la ley protege al ciudadano que opina e interpela al funcionario aún en caso de que se cometa algún exceso justamente porque la democracia necesita esas opiniones que no se darían ante el riesgo de recibir sanciones.

La Corte Suprema ha resuelto de manera constante, en todos los casos referidos a la libertad de expresión, otorgando un lugar de privilegio a este derecho a favor de los ciudadanos.

En este sentido ha dicho que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal..." (Fallos: 248:291, 325) “o que protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica” (Fallos: 321:2250).

En el caso Patitó la CSJN señaló al respecto que:

“Es función de esta Corte fundamentar, propiciar y proteger los consensos básicos para el funcionamiento de una sociedad en la que se pueda convivir con tolerancia de opiniones diferentes. Uno de esos principios fundamentales es el de la libertad de expresión y el control de los funcionarios públicos, así como el debate sobre sus decisiones. Los debates ardorosos y las críticas penetrantes no deben causar temor, ya que son el principal instrumento para fortalecer una democracia deliberativa, que es el principal reaseguro contra las decisiones arbitrarias y poco transparentes”.

3.2- Prohibición de toda censura previa. 

La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece expresamente la prohibición de toda censura previa en su artículo 13 apartado 2.

“El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. …”

Respetando este principio legal la Corte Suprema ha sostenido que en la Argentina no puede haber censura previa, y que en todo caso podrá haber responsabilidades ulteriores por lo que se publique. Así lo ha manifestado en numerosos casos de la siguiente forma:

“Los principios que, conforme al Pacto de San José de Costa Rica, gobiernan el derecho de expresión, resultan de armonizar su ejercicio con la garantía de no ¨estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores¨ fijadas por la ley y necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral públicas”

3.3- Información de interés público, o que involucra a funcionarios públicos o personalidades públicas.

Sobre la base de lo que venimos desarrollando, cobra notable importancia la forma de resolver conflictos cuando están en juego algunas de estas tres circunstancias: 1) el discurso es de interés público, 2) involucra a un funcionario público, o 3) involucra a una persona pública.

Para estos casos, dando preferencia al intercambio de opiniones que contribuye a formar y fortalecer a la opinión pública que debe ser libre como garantía de pluralismo democrático, la protección legal a favor de la libertad de expresión se expande a favor del ciudadano que opina o quiere acceder a la información. Esto es así aun en detrimento de los derechos personales del funcionario que debe soportar una mayor crítica de la que debería tolerar una persona común, justamente por la función de servicio que el funcionario cumple.

En el sistema democrático los debates públicos no deben ser objeto de restricciones por parte de los gobiernos, sino que, por el contrario, deben ser promovidos por parte de sus funcionarios, buscando que sean lo más amplios y abarcativos posibles, incluso permitiendo fuertes críticas a las funciones que ejercen, y a favor de las demandas de los ciudadanos, del acceso a la información y de la transparencia.

“Asimismo, los funcionarios públicos no sólo se encuentran sujetos a un mayor escrutinio social en lo que respecta a sus actividades oficiales, sino también en relación con cuestiones que, en principio, podrían estar vinculados a su vida privada, pero que revelan asuntos de interés público” (Corte IDH, Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’, sentencia del 29 de noviembre de 2011, párr. 47 y 60)”.

Lo mismo ocurre cuando el tema es de interés público.

La CSJN en el fallo ‘Vago’ (Fallos 314:1517) señaló que ‘El punto de partida [de la doctrina de la real malicia] está en el valor absoluto que debe tener la noticia en sí, esto es, su relación directa con un interés público y su trascendencia para la vida social, política o institucional’ (considerando 11°).

Siempre debemos tener presente que, aun en estos casos en los que están en juego temas de interés público, que involucran a funcionarios públicos o personas públicas, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no es absoluto, y se encuentra limitado a no agredir gratuitamente a un funcionario o persona pública en temas que son ajenos a la función que desempeñan. 

3.4- Responsabilidades ulteriores a la publicación.

Como el derecho a la libertad de expresión, al igual que el resto de los derechos reconocidos por nuestra normas no es un derecho absoluto y, aunque no debe haber censura previa, sí se puede incurrir en responsabilidades ulteriores luego de realizada la publicación, si el que publica se ha comportando fuera de lo permitido, excediéndose del marco legal que le garantiza actuar sin sufrir consecuencias, y por lo tanto se comprueba que ha violado los límites legales antes indicados.

La forma de resolver las tensiones existentes entre el derecho a la libertad de expresión por un lado (que es la base de la democracia) y los derechos personalísimos de los individuos presuntamente afectados por otro (reputación, honra, privacidad, imágen) dependerá de distintas situaciones, especialmente de las personas que puedan estar vinculadas en el caso concreto, sobre todo en los casos de funcionarios o personas públicas o si el tema sobre el que se publica es de interés público.

4.- El derecho a la libertad de opinión.

Sobre la opinión de las personas que publican lo que piensan o sus ideas poco puede hacerse porque existe libertad de pensamiento y de expresión.

El Comité de Derechos Humanos de la ONU, en su Comentario General 10 sobre el art. 19 del Pacto Internacional, sostuvo que el derecho de opinión no conoce ni excepción ni restricción (Informe 1983, p. 109).

El derecho a difundir ideas u opiniones por cualquier medio y en los términos previstos por el Artículo 13 de la Convención Americana se encuentra tutelado bajo la robusta protección del derecho a la libre expresión dado por el Sistema Interamericano. Los hechos, y no las opiniones, son susceptibles de juicios de veracidad o falsedad, por lo cual, nadie puede ser condenado por una opinión sobre una persona cuando ella no apareja la falsa imputación de hechos verificables. (CIDH. Informe Anual 2009. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión)

En principio la opinión no puede ser objeto de sanción, aunque puede haber excepciones, pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada puede dar motivo a una responsabilidad civil.

Si bien la Corte Suprema en la mayoría de los casos en los que ha intervenido los ha resuelto de esta manera, es decir, garantizando la libertad de opinión, en los antecedentes Martínez de Sucre y Desanctis, puede verse el voto del Dr. Rosatti, que condiciona el correcto accionar a que la opinión de la persona cumpla con determinadas características para que no genere responsabilidad de quien las emite frente a un posible daño:

a) que se inserte en una cuestión de relevancia o interés público;

b) que se refiera al desempeño público o a la conducta de un funcionario o figura pública en relación a su actividad pública;

c) que se utilicen frases, términos, voces o locuciones que:

• guarden relación con la cuestión principal sobre la que se emite la expresión;
• no excedan el nivel de tolerancia que es dable exigir a quienes  voluntariamente se someten a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento y actuación pública por parte de la sociedad;

d) que cuente con una base fáctica suficiente que permita dar sustento a la opinión o juicio crítico o de valor al que se halle estrechamente vinculada; y,

e) contribuya -o resulte necesaria- para la formación de una opinión pública libre, propia de una sociedad democrática.

5.- El caso Jujuy.

Conforme las normas que rigen este tipo de conflictos, y la jurisprudencia constante de la Corte Suprema, puede hacerse una evaluación de lo ocurrido en la Provincia de Jujuy donde dos personas permanecieron detenidos por la justicia penal durante 53 días por haber publicado su opinión, o la de otros, en redes sociales X (ex Twitter) y Facebook mediante comentarios o ironías sobre una supuesta infidelidad de la esposa de un político que fue ex gobernador de la provincia.

1) Como no hay censura previa, los involucrados tienen derecho a publicar sus opiniones.

2) Es exagerado que se haya utilizado a la justicia penal, y atribuido a estas personas delitos tipificados por el Código Penal como la supresión de identidad en perjuicio de una menor, y violencia psicológica en contexto de violencia de género por lo que publicaron.

3) Teniendo en cuenta que el tema es de interés público y el matrimonio involucrado se integra por personas conocidas, y uno de ellos es ex funcionario público de altísimo rango como es el ex gobernador, están sujetos a la crítica y a la opinión de los ciudadanos y tienen la carga de soportar las opiniones que pueden molestarlos o agraviarlos.

4) El derecho de opinar de los involucrados se encuentra expandido en razón de tratarse de un tema de interés público, que involucra a personas públicas, y a funcionarios públicos.

5) Es poco probable que las dos personas involucradas puedan tener algún grado de responsabilidad civil por daños y perjuicios en razón de sus publicaciones, y mucho menos recibir sanciones de tipo penal por aplicación del estándar Campillay o la teoría de la real malicia.

6) Es probable también que este caso, como otros que han ocurrido en el país, termine llegando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde existe garantía de aplicación correcta de las normas y principios anteriormente descritos en favor del derecho constitucional a la libertad de expresión, de acuerdo a la jurisprudencia citada.