Introducción

Las severas y prolongadas medidas sanitarias adoptadas por el Gobierno Nacional a raíz de la pandemia de coronavirus, han agravado severamente la situación económica de muchas empresas argentinas, colocándolas en una situación de ahogo financiero que las obliga a analizar de manera perentoria los mecanismos disponibles para reestructurar sus pasivos.

Dejando de lado la reestructuración privada o preconcursal, que tiene sus propias ventajas y desventajas pero carece de un régimen legal específico, lo cual hace que su implementación dependa de las particularidades propias de cada caso específico, nos interesa contrastar aquí el acuerdo preventivo extrajudicial (APE) y el concurso preventivo, en tanto procedimientos legislados de reorganización patrimonial que presentan luces y sombras comparativas.

Destacamos desde ya que somos de la idea que el APE y  el concurso preventivo no son los remedios más apropiados para superar la crisis generalizada del vasto sector corporativo que hoy se encuentra en estado de cesación de pagos, sobre todo en el caso de las pequeñas y medianas empresas, que requieren de procesos más ágiles y rápidos de reordenamiento patrimonial. Empero, aun con sus defectos, son los únicos mecanismos que el ordenamiento jurídico argentino actualmente provee para esa finalidad, sin que la necesidad apremiante de muchas empresas de reorganizar sus pasivos, máxime ante el reciente reinicio de la actividad judicial, sea compatible con los tiempos legislativos que podría demandar una adecuación del régimen a las necesidades actuales, lo cual recién se está comenzando a discutir en el Congreso.

Por eso, un criterio realista exige que numerosas empresas deban tomar decisiones aquí y ahora, siendo en ese contexto perentorio que resulta útil repasar las ventajas y desventajas de cada instituto, pues si bien son conocidas por los especialistas, constituyen las premisas básicas que todo asesor legal interno o externo, aún no especializado, deberá analizar, ante la consulta de su cliente sobre el curso de acción más apropiado para superar el estado de impotencia patrimonial por el que estuviera atravesando.

Naturalmente que los beneficios e inconvenientes de ambas figuras deben ponderase en función de las circunstancias fácticas, económicas, jurídicas, financieras, impositivas, laborales, comerciales y de toda otra índole que presente cada deudor en particular. Pero aun así, existen ciertos lineamientos generales que es posible tener en cuenta como guía preliminar para un análisis apriorístico de cualquier caso sometido a consideración.

Ventajas del APE

• Presupuesto objetivo

   

El APE no requiere que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos sino que basta con que esté atravesando dificultades económicas o financieras, incluso transitorias, de carácter general. Ello permite implementar esta solución en prevención del default, lo cual genera mayores posibilidades de una reestructuración exitosa que con la insolvencia ya declarada.

• Requisitos formales

   

La presentación del APE requiere cumplir menos recaudos formales que la presentación en concurso preventivo. Sin embargo, se exige mayor precisión y completitud en la información relativa a la conformación del pasivo, lo cual se explica por la inexistencia de un Síndico que controle esos extremos, por la necesidad de dotar al tribunal de suficiente certeza de que se han reunido las mayorías legales necesarias para homologar y por la necesidad de acreditar que la propuesta no discrimina abusivamente a ningún acreedor.

• Costos y tiempos

   

El APE es más eficiente que el concurso preventivo en términos de costos ya que (i) no interviene un Síndico a quien deban abonársele honorarios; (ii) los honorarios de los abogados se regulan en base a los trabajos profesionales efectivamente realizados y no en base al activo o pasivo del deudor; y (iii) la tasa de justicia se paga en base a los créditos quirografarios que se intentan reestructurar mientras que en el concurso preventivo se abona sobre la totalidad de los créditos verificados. Con el beneficio adicional de que la tasa de justicia puede ser abonada mediante planes de pago, tal como ocurre en el concurso preventivo, si bien las cantidades de cuotas en uno u otro caso pueden variar. 

El APE también es más eficiente que el concurso preventivo en términos de plazos, pues el deudor y los acreedores recién ingresan a la jurisdicción cuando han alcanzado un acuerdo y se han obtenido las mayorías. En consecuencia, no es necesario determinar el pasivo sino que el Tribunal sólo interviene para verificar la existencia de las mayorías necesarias, el cumplimiento de las formalidades legales, el tratamiento de las eventuales oposiciones a la homologación y el dictado de la resolución homologatoria. Se evitan así las etapas de verificación de créditos, informe individual, resolución de verificación, categorización de acreedores, presentación de la propuesta y período de exclusividad, que insumen el mayor lapso del concurso preventivo.

• Impacto reputacional y crediticio

   

El APE es más discreto y menos lesivo para la reputación del deudor. Incluso, suele percibírselo como un proceder virtuoso que permite reorganizar el pasivo sin requerir la intervención judicial ni alterar los vínculos jurídicos ajenos a la crisis. En consecuencia, es habitual que tenga menos impacto que el concurso preventivo en la recuperación de la capacidad crediticia del deudor, sobre todo si éste pudo mantenerse en el circuito de crédito mientras negociaba el acuerdo.

Por el contrario, el concurso preventivo deja el estigma de la insolvencia ante la comunidad social, financiera y corporativa, afectando la capacidad de recuperación crediticia del deudor y su consiguiente reinserción en la vida económica, en desmedro de las necesidades operativas de la empresa que pudieran requerir de fondos inmediatos para ser atendidas. 

• Alineamiento del management

   

El APE suele generar un mayor alineamiento del management con la finalidad de reestructurar el pasivo, que el concurso preventivo. Suelen mediar en ello factores psicológicos y emocionales vinculados a la sensación de que la situación está controlada, en la medida que no ha habido necesidad de solicitar el amparo jurisdiccional para reordenar el pasivo, y la relación con los proveedores y el pago de salarios y cargas sociales suele proseguir de manera normal. Si el APE fracasa, aún queda la posibilidad del concurso preventivo, todo lo cual facilita que los esfuerzos se enfoquen en superar lo que se percibe como una tormenta transitoria. 

En el concurso preventivo la sensación de control sobre la operación y el futuro de la empresa tiende a desaparecer a medida que pasa el tiempo. En efecto, con el devenir de los días y la prolongación del proceso es común que comiencen a surgir dificultades operativas cotidianas que suelen agravarse progresivamente por la falta de crédito, provocando un desgaste acelerado de las relaciones con los proveedores, bancos y trabajadores. La eclosión normalmente se produce cuando comienza a verse afectada la regularidad en el pago de los sueldos o en el mantenimiento de los beneficios laborales o corporativos, provocando la sensación de pérdida de seguridad y de estabilidad laboral, agravada por la eventualidad del cramdown o de la quiebra si el concurso fracasa. Esta situación puede provocar que el management pierda el foco en esforzarse por contribuir a sanear el pasivo de la empresa para concentrarse en negociar una salida consensuada o bien en abandonar unilateralmente lo que considera una compañía inviable. En el extremo, la falta de compromiso de los mandos medios o directamente su desvinculación puede generar serias complicaciones no sólo para desarrollar el giro normal del negocio, sino incluso para cumplir diversas cargas procesales, como por ejemplo brindar a la Sindicatura los elementos necesarios para emitir los informes mensuales sobre el estado de la empresa, la existencia de fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.  

• Valor de la empresa en marcha y de los activos

   

El APE preserva mejor el valor de la empresa en marcha y de sus activos pues la situación de stress financiero tiende a resolverse más rápidamente gracias a la agilidad del sistema.

Por el contrario, la mayor prolongación del proceso concursal conlleva una correlativa pérdida de valor del negocio y de sus componentes en el ínterin.

• Reestructuración focalizada y vínculos con terceros  

   

El APE permite un tratamiento focalizado del pasivo a reestructurar (generalmente financiero), manteniendo incólumes las demás relaciones jurídicas en beneficio de la continuidad del giro empresario.

Por el contrario, el concurso preventivo afecta a todo el pasivo, incluso a los vínculos que no es necesario reestructurar, como consecuencia de las prohibiciones y limitaciones legales a la libre administración y disposición de los bienes del deudor derivadas de su carácter de proceso universal. Ello suele impactar en la relación con los bancos, proveedores, prestadores de servicios públicos y otorgantes de permisos, licencias o concesiones, entre otros terceros.

• Limitaciones patrimoniales y personales

   

En el APE el deudor conserva la libre administración y disposición de sus bienes, lo cual facilita las negociaciones y el desarrollo del giro ordinario de sus negocios. Eventualmente, pueden asumirse limitaciones a la gestión y disposición en el marco del acuerdo con los acreedores.

En el concurso preventivo, en cambio, el deudor no puede realizar ciertos actos patrimoniales desde que se presenta en convocatoria, tiene limitaciones para realizar otros y se encuentra alcanzado por una inhibición general de bienes, todo lo cual afecta la operatoria normal de su giro. 

• Negociación del acuerdo

   

El APE permite una mayor libertad y paridad en la negociación del acuerdo, el cual es producto de las concesiones recíprocas que las partes estén dispuestas a hacerse. Incluso, éstas lo pueden reformular libremente de manera consensuada previo a presentarlo a homologar. Por otra parte, las conversaciones no se encuentran acotadas por el principio de igualdad de los acreedores. Aun así, la jurisprudencia ha aplicado las mismas prohibiciones de propuestas abusivas, discriminatorias o fraudulentas que en los concursos preventivos para homologar el APE. Finalmente, no hay ningún límite temporal prestablecido para obtener las conformidades, ni tampoco impera un régimen legal de privilegios o de preferencias de cobros, lo cual permite crear estas últimas para favorecer el acuerdo, tal como generalmente se hace a favor de quienes proveen la financiación necesaria para afrontarlo. 

En el concurso preventivo gran parte de esa flexibilidad no existe. Las únicas alternativas de reestructuración son las que el deudor presenta en el expediente y las posibilidades de modificarlas son limitadas. Todos los acreedores de la misma categoría deben ser tratados de la misma forma y sus conformidades deben obtenerse en el plazo de ley (90 días), el cual es pasible de prorrogarse solo una vez por 30 días más en la medida que el juez lo considere procedente, si bien la jurisprudencia ha admitido hacerlo más veces en casos excepcionales. Los únicos privilegios son los que establece la norma, sin posibilidad de generar preferencias de cobro entre acreedores quirografarios en el marco de la propuesta de acuerdo preventivo.

• Alcance subjetivo del acuerdo homologado 

   

El acuerdo homologado surte idéntico efecto tanto en el concurso preventivo como en el APE en lo relativo a su alcance subjetivo: en ambos casos, sus términos resultan aplicables a todos los acreedores alcanzados por él, aunque no hubieran participado de las negociaciones ni votado favorablemente la propuesta. Esto constituye una ventaja del APE pues permite llegar al mismo resultado que en el concurso preventivo con todos los beneficios comparativos vistos precedentemente.

• Cumplimiento del acuerdo

   

A diferencia del concurso preventivo, el cumplimiento del APE homologado no está sujeto al control del Síndico y puede no estar sujeto tampoco al control de un comité de acreedores. Tampoco es obligatorio que contenga un régimen de administración o limitaciones a los actos de disposición del concursado para la etapa de cumplimiento, lo cual es habitual en los acuerdos preventivos judiciales. Las medidas tendientes al cumplimiento deben ejecutarse extrajudicialmente y no es necesario acreditar su cumplimiento ante el tribunal que lo homologó, a diferencia del acuerdo preventivo judicial que exige esa prueba para tenerlo por cumplido.

• Efectos del acuerdo no homologado

   

En caso de no ser homologado, el APE mantiene su validez y obligatoriedad para todos los acreedores que lo suscribieron dada su naturaleza contractual, salvo disposición en contrario; y el deudor conserva la posibilidad de recurrir al concurso preventivo. 

Por el contrario, el acuerdo preventivo judicial no homologado no produce ningún efecto para los acreedores que lo votaron favorablemente, sino que se abre el escenario de cramdown o quiebra, lo cual constituye una clara desventaja comparativa.

Ventajas del concurso preventivo

• Neutralización del poder de agresión de los acreedores 

   

A partir de la publicación de edictos, el concurso preventivo provoca la suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial contra el deudor por causa o título anterior a la presentación y la imposibilidad de deducir nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos, salvo las excepciones de ley. Quedan incluidos en esta regla los pedidos de quiebra. En los procesos de conocimiento y laborales en trámite, y en aquellos en los que el deudor integre un litisconsorcio pasivo necesario, no procede el dictado de medidas cautelares; y las que se hubieren ordenado son levantadas por el juez del concurso previa vista a los interesados.

Esta ventaja no existe en el APE y por tal motivo suele ser utilizado sólo por aquellos deudores que aún cuentan con recursos suficientes para neutralizar pedidos de quiebra, medidas precautorias o ejecuciones de crédito. Aun así, es habitual que se acuerde con los acreedores la suspensión de acciones por un plazo determinado o sujeto a ciertas condiciones. En su defecto, el deudor suele solicitar medidas cautelares o anticautelares basado en la existencia de un número elevado de conformidades a la propuesta efectuada, que torna verosímil la posibilidad de obtener la doble mayoría necesaria para homologarlo si se resguardan las negociaciones de ese tipo de hostilidades.

• Suspensión de intereses preconcursales

   

La presentación en concurso suspende los intereses de los créditos preconcursales, salvo que estén garantizados con prenda o hipoteca. 

Ello no ocurre con los intereses de los créditos anteriores a la solicitud de homologación del APE, sino que deberá ser materia de negociación con los acreedores.

• Suspensión de ejecución de garantías preconcursales

   

La presentación en concurso faculta al deudor a solicitar la suspensión de la ejecución de garantías por 90 días. 

El APE no contempla esta opción ni siquiera en caso de presentación de la solicitud de homologación, lo cual deberá negociarse en cada caso y puede ser un factor de coacción importante, sobre todo cuando la garantía ha sido dada por los accionistas en forma personal (fianzas o avales) o a través de bienes propios (hipoteca o prenda, incluso sobre las acciones de la empresa).

• Novación de los créditos preconcursales

   

La homologación del acuerdo preventivo judicial produce la novación de todos los créditos alcanzados por él. Ese efecto se mantiene incluso en caso de cramdown o quiebra, lo cual permite cristalizar el pasivo definitivamente.

Por el contrario, la homologación del APE no produce ese efecto salvo que medie una cláusula expresa en ese sentido.

• Eficacia de los actos de administración otorgados durante el concurso en caso de quiebra

   

En caso de quiebra, los actos de administración ejecutados por el deudor de conformidad con el régimen de prohibiciones, limitaciones y autorizaciones que establece la ley concursal, así como los que hubiese otorgado durante la etapa de cumplimiento con las autorizaciones judiciales pertinentes, no quedan alcanzados por la acción de ineficacia concursal. 

Ese beneficio no está previsto para los actos de administración otorgados por el deudor previo a solicitar la homologación del APE o con motivo de su cumplimiento, por lo que podrían quedar alcanzados por la acción de ineficacia concursal si el deudor es declarado en quiebra y tales actos hubiera sido realizados en el período de sospecha.

Conclusión

A diferencia de otros países que adaptaron sus legislaciones de insolvencia en hora temprana previendo los graves efectos de la pandemia en la economía de muchos individuos y empresas, en nuestro país recién se están comenzando a discutir diversas propuestas de modificaciones permanentes o transitorias a la ley concursal, a fin de ajustarla a las necesidades que impone la actual crisis. 

En general, los proyectos que se han presentado contemplan suspensiones de ejecuciones y pedidos de quiebra por cierto plazo; la extensión de los períodos de exclusividad de los concursos preventivos en trámite; la posibilidad de reformular las propuestas de acuerdo preventivo presentadas e incluso homologadas; la suspensión de la prohibición de presentarse nuevamente en concurso dentro del plazo de inhibición vigente; mecanismos de financiación pública o privada para los deudores insolventes; la implementación de mecanismos novedosos que tienden a lograr mayor eficiencia incluso que el APE en términos de tiempo y dinero, tales como la figura de la conciliación o mediación concursal, o el proceso de reestructuración empresaria simplificada; etc.

En el ínterin, el 31 de julio de 2020 la Cámara de Diputados de la Nación dio media sanción al proyecto de “Ley de Sostenimiento de la Actividad Económica en el Marco de la Emergencia Sanitaria Pública Coronavirus Covid-19 - Emergencia para Procesos de Concursos Preventivos y Quiebras”. El proyecto contempla la suspensión generalizada de los procesos concursales, pedidos de quiebra y ejecuciones hasta el 31 de marzo de 2021, y la ulterior reprogramación y ampliación de plazos de los procesos concursales que hubieran quedado suspendidos. Si bien el proyecto fue girado al Senado el 3 de agosto de 2020, éste aún no lo trató en pleno.

Existe un consenso generalizado en la Argentina y el mundo de que la crisis económica generada por la pandemia provocará una ola de ejecuciones, procesos concursales y quiebras, ante la incapacidad de los agentes económicos de afrontar sus compromisos financieros con los recursos que preveían aplicar antes de que se desatara la tormenta.

Pese a ese consenso, el Poder Legislativo argentino no ha brindado aún ninguna solución a la grave situación planteada, ni siquiera con remedios transitorios como el que acabamos de referenciar, lo cual agrava la situación de por sí angustiante de innumerables deudores en cesación de pagos.

Frente a esta nueva incompatibilidad de los laxos tiempos de la política frente a la apremiante urgencia de la realidad, forzoso será recurrir a los mecanismos precedentemente descriptos para superar la profunda crisis de insolvencia que dejará la pandemia de coronavirus, a la espera de que el legislador se decida finalmente a sancionar los mecanismos superadores que la gravedad de la hora requiere.