Diversas reformas legales en Latinoamérica durante los últimos años han estado inspiradas en reducir los costos de constitución, funcionamiento, modificación y disolución de sociedades, ya sea simplificando formalidades o dotando al ordenamiento jurídico de tipos de sociedades flexibles que se adapten a negocios de diferente envergadura y complejidad. Lo anterior, también ha sido un objetivo del derecho de sociedades relevado insistentemente por la doctrina mercantil, por ser la sociedad una herramienta para fomentar la innovación, el emprendimiento, el financiamiento de empresas y, en definitiva, el desarrollo y crecimiento económico.

Ejemplos de estas reformas son la incorporación en el ordenamiento jurídico de Chile de las sociedades por acciones en junio de 2007 (conocidas como “SpA” y siendo pionero en la región), la incorporación de las sociedades por acciones simplificados (o “SAS”) en Colombia (diciembre de 2008), México (marzo de 2016), Argentina (marzo de 2017) y recientemente en Ecuador (febrero de 2020).

Algunas de las reformas legales que dieron origen a las SAS en los países antes indicados, incorporaron también la posibilidad de eliminar, simplificar o digitalizar ciertos trámites y formalidades necesarias para la constitución, modificación y disolución de las SAS comparado con los tipos sociales tradicionales normalmente vinculados a formalidades sobre la base de documentación en formato físico (escrituras públicas ante un notario, inscripciones en registros físicos y publicaciones en diarios oficiales impresos en papel). En algunos casos, dicha simplificación o digitalización de formalidades no quedó vinculada a un tipo social en particular (por ejemplo, vinculado a las SAS o al concepto de emprendimiento), sino que se implementó de forma general, pero paralela a las formalidades tradicionales, sin querer eliminar estás últimas. Chile es un buen (y en mi opinión, exitoso) ejemplo de esa tendencia, el cual sigue evolucionando y perfeccionándose.

Sociedades por acciones chilena

En el año 2007 las sociedades por acciones se incorporaron al ordenamiento chileno a través de una modificación del Código de Comercio. Fueron una novedad en varios aspectos, ya que podía tener un solo accionista (permitiendo por primera vez sociedades unipersonales), el que podía ser tanto una persona natural como una persona jurídica,[1] y otorgaba amplia libertad a los accionistas para regular en los estatutos sociales las reglas que estimarán convenientes, con reglas estrictas o mínimas solo en unas pocas materias.

La decisión del legislador chileno no fue flexibilizar un tipo social existente, cómo podía haber sido introducir modificaciones a la sociedad anónima cerrada o a la sociedad de responsabilidad limitada (“SRL”). Por el contrario, optó por crear un nuevo tipo societario, que solo en silencio de los estatutos sociales o lo que expresamente establezca como reglas el Código de Comercio, se regirá de forma supletoria (y en lo que no se oponga a su naturaleza) por las normas de las sociedades anónimas cerradas.

El Código de Comercio estableció que en caso de que la propiedad de la SpA estuviere distribuida en más de 500 accionistas o el 10% de las acciones estuviere en manos de más de 100 personas (excluidas las que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje), la SpA se convierte por el solo ministerio de la ley en una sociedad anónima abierta. Es decir, pasar a ser de aplicación obligatoria a la SpA todas aquellas disposiciones de protección a los minoritarios que las S.A. abierta cuando la propiedad llega a un cierto nivel de dispersión.

Respecto del capital de la SpA, está representado por acciones y no se exige un capital mínimo para su constitución, pero el estatuto debe fijar de forma precisa el monto del capital de la sociedad. Si el capital no está suscrito y pagado, el mismo estatuto debe establecer un plazo para su suscripción y pago (dando amplia libertad en la fijación del plazo, pero indicando como norma supletoria el plazo de 5 años para el capital original o para enterar aumentos de capital posteriores). Las acciones que no están suscritas, pero pagadas, no gozan de derechos (salvo que el estatuto diga lo contrario).

Una verdadera novedad de la SpA fue la posibilidad de delegar en la administración para aumentar el capital (lo que en los demás tipos sociales chilenos era una facultad privativa de la junta de accionistas o asamblea de socios), dentro de ciertos límites. También, y de forma expresa, el Código de Comercio permite que el estatuto establezca porcentajes de participación accionaria mínimos o máximos, o que en determinadas circunstancias un accionista puede estar forzado a ofrecer o vender sus acciones la sociedad, a sus accionistas o terceros. En todo caso, la ley advierte que las consecuencias del incumplimiento de estas normas deben estar indicadas de forma precisa en los estatutos, so pena de tenerlas por no escritas.

Finalmente en materia del capital y de acciones, se permite la existencia de acciones que tengan ciertas cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o más series de acciones, desde dividendos preferentes o vinculados a determinadas unidades de negocios (y no al resultado general de la sociedad) o acciones con voto múltiple o sin derecho a voto.

El otro aspecto a destacar de la SpA, es la amplia libertad para establecer en los estatutos la forma en que se administrará y se designará a sus representante, pudiendo seguir un modelo similar al de la sociedad anónima (con un directorio) o bien más cercano al tradicional de la SRL, a través de uno o más administradores, los que pueden ser tanto personas naturales como personas jurídicas. En cuanto a la potestad estatutaria o de resolución de materias que la ley o los mismos estatutos reservan a los accionistas, si bien el Código de Comercio no es explícito, se entiende que esta recae en todos los accionistas reunidos en una junta, la que resolverá por las mayorías que el estatuto o la ley establezcan. Sin embargo, el mismo Código de Comercio da a entender que la voluntad de los accionistas podría manifestarse no solo en una junta, sino también mediante una resolución o consentimiento escrito sin forma de junta.

Todas estas características de la SpA, hace que hoy en día sea el tipo social más utilizado en Chile, superando a la SRL que era el más usado hasta hace algunos años, no solo por su gran flexibilidad, sino también porque luego de las últimas reformas tributarias, las SRL dejaron de representar una ventaja tributaria respecto de las SpA. Sin embargo, la amplia libertad que ofrece hacen imperativo que para su constitución y funcionamiento disponga de un estatutos bien construido y redactado (sin inconsistencias).

Simplificación y digitalización de formalidades de las sociedades chilenas

Creadas las SpA en Chile en 2007, al poco andar se identificó que, si bien sustantivamente la SpA otorgaba un vehículo societario flexible, era necesario que el sistema de formalidades para la constitución de sociedades también se simplificara, mejorando o reemplazando el sistema tradicional.

Un primer esfuerzo en este sentido fue la dictación de la Ley 20.494, en enero de 2011 para agilizar trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas. Dicha ley, además de incorporar reformas que eliminaban o facilitaban procedimientos administrativos ante municipalidades y el Servicio de Impuestos Interno, estableció que las publicaciones que se debían realizar en el Diario Oficial para la constitución, disolución y modificación de personas jurídicas de derecho privado (normalmente un extracto de la escritura de constitución), se debían realizar en la página web que el Diario Oficial debía habilitar estos efectos (de acceso público y gratuito), y que la publicación en ese medio debía ser gratuita para empresas de menor tamaño (y para el resto con una tarifa rebajada comparada con las existentes a esa época). Además, se establecía que el notario público ante quien se había otorgado la escritura de constitución debía enviar por vía electrónica copia digital del extracto firmado electrónicamente, con lo que se eliminaba completamente los formatos físicos en papel para la publicación del extracto.[2]

Dos años después, en mayo de 2013, se dictó la Ley 20.659 por la cual se creaba un sistema completamente digital (y paralelo al sistema tradicional de escritura pública y extracto inscrito en el Registro de Comercio y publicado en el Diario Oficial), para constituir, modificar y disolver sociedades comerciales. Este nuevo sistema, administrado por el Registro de Empresas y Sociedades o “RES” (www.registrodeempresasysociedades.cl), una agencia estatal dependiente del Ministerio de Economía, permite constituir las distintas sociedades comerciales existentes en Chile (por ejemplo, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad por acciones o sociedad en comandita) y que esté completamente operativa en un solo día (con RUT o Tax ID), sin ningún costo para los usuarios (o a un bajísimo costo si los socios o accionistas no cuentan con firma electrónica avanzada o son personas jurídicas).[3] El sistema del RES tampoco implica un costo para los usuarios para la obtención de certificados (por ejemplo, de vigencia) o copias de los antecedentes de la sociedad (estatutos, modificaciones, etc.).

Asimismo, la Ley 20.659 expresamente permitió que las sociedades pudieran migrar de un sistema a otro. Es decir, las sociedades constituidas bajo el sistema tradicional (y por lo tanto inscritas en un Registro de Comercio), pueden migrar al sistema del RES si sus socios o accionistas así lo deciden. Y viceversa. Una sociedad constituida en el RES, puede decidir abandonarlo y pasar al sistema tradicional.

Hoy en día, 8 años después de su creación, el sistema del RES es la forma preferida para constituir sociedades en Chile. Por ejemplo, en el año 2020, considerando en conjunto el sistema tradicional y el sistema digital del RES, el 85% de las sociedades se constituyó por el sistema digital del RES (y solo el restante 15% por el sistema tradicional), lo que ratifica una tendencia desde su creación (el año 2019 fue el 79%, 2018 el 76,8%, 2017 el 73,7%, 2016 el 69,3%, 2015 el 63%, 2014 el 52%, que fue el primer año completo del sistema funcionando).

Incluso, los porcentajes de preferencia del RES han aumentado este año, así en el mes de junio, del total de sociedades constituidas en Chile el 88,1% se realizó a través del RES y, de las sociedades constituidas en el RES en dicho mes, el 69,1 % fueron SpA, un 19,5 % correspondieron a EIRL y el 11,3 % fueron SRL.

Interesante también destacar que el sistema del RES es el preferido por start-ups y pymes con socios o accionistas personas naturales (no así para filiales de conglomerados o empresas ya operativas que prefieren el sistema tradicional). Por ejemplo, del total de sociedades constituidas por el sistema del RES en junio de 2021, el 99,2% de los socios o accionistas fueron personas naturales y solamente un 0,8% de los socios o accionistas eran personas jurídicas.

El sistema del RES se sigue perfeccionando y sumando funcionalidades. Hace un tiempo, desde la misma página web del RES, es posible que los usuarios puedan adquirir el servicio de firma electrónica avanzada para efecto de constituir una sociedad (a valores menores a 2 dólares). También se acaba de publicar en el Diario Oficial la Ley 20.659 que incorpora importantes reformas a la Ley 20.659 que entrará en vigor 6 meses después que se dicte la modificación del reglamento de dicha Ley (el que se deberá dictar dentro del primer año de dictada la reforma legal). Dentro de las novedades que trae la reforma se destacan las siguiente:

• Las sociedades por acciones y sociedades anónimas del RES deberán mantener su registro de accionistas (que acredita quienes son sus accionistas y donde se deja constancia de las transferencias de propiedad o gravámenes sobre las acciones) de forma completamente digital en el mismo RES. Lo anterior mejora la oferta de servicio del RES eliminando la necesidad de tener un registro de accionistas físico o en soporte de papel, lo que dará mayor certeza y claridad acerca de los propietarios de una sociedad tanto al RES (para validar las actuaciones que los accionistas de la sociedad realicen) como frente a terceros.
• El RES llevará un registro electrónico de los poderes y delegaciones otorgados, modificados o revocados por las empresas y sociedades del RES. Este cambio permitirá de forma fácil y gratuita a los representantes de las sociedades del RES acreditar sus poderes frente a terceros con la consiguiente mejora de certeza para estos últimos.
• Se expande el uso de firma electrónica avanzada, permitiendo que las personas jurídicas puedan actuar en el RES a través de sus representantes en la medida que firmen utilizando firma electrónica avanzada, lo que permitirá a dichos representante evitar tener que firmar con la asistencia de un notario público, pudiendo hacerlo directamente.
• Se establece que a través del sitio del RES sus usuarios puedan realizar trámites gestionados por otros órganos del Estado o trámites o servicios prestados por organismos públicos o privados, profundizando la interconexión del sistema.

¿Por qué ha sido exitosa la adopción en Chile de la sociedad por acciones y del sistema digital de formalidades del RES?

La SpA chilena se diseñó de forma minimalista. Tiene pocas restricciones en el contenido y reglas que pueden o no incluir sus estatutos, dando amplia libertad a los accionistas para adaptarlos a las necesidades del caso concreto. Esto sin duda es una ventaja y una importante explicación. Pero también representa un desafío: para alejarse de un estatuto estándar, la labor de un abogado experimentado es fundamental para no constituir una SpA que no funcione apropiadamente o que, al poco andar, produzca problemas interpretativos o vacíos que impidan su normal desarrollo, genere disputas entre los accionistas o falta de certezas para terceros contratantes con la sociedad. Hasta la fecha, en general, dicho desafío ha sido razonablemente superado y, afortunadamente, el legislador chileno sopesó adecuadamente ese riesgo no sobre-reguló la SpA.

Por el lado de la simplificación y digitalización de las formalidades de constitución, modificación y disolución de sociedades, el diseño del RES tuvo la gran virtud de no querer reemplazar el sistema tradicional (ni ser obligatorio para algún tipo social en particular), sino que buscó sencillamente ser una alternativa atractiva al sistema tradicional, enfocándose en generar un mayor impacto en las start-ups y pymes, con un sistema de bajísimo costo, con modelos de estatutos estandarizados (que no hicieran necesario la contratación de un abogado) y siempre con la opción de migrar al sistema tradicional. Esa combinación ha hecho que, en la práctica, conviva de buena manera el sistema tradicional y el sistema del RES, cada uno con sus respectivas fortalezas.

El sistema tradicional sigue siendo el preferido por los grupos empresariales, respecto de los cuales su mayor costo no es una “barrera de entrada”, y que además es compensado por la ductilidad que ofrece el papel para adoptar estatutos con cláusulas especiales o de mayor complejidad (que son difíciles de incorporar en una plataforma que busca la estandarización como el RES). Por su parte, como indicamos, el RES ha sido tremendamente exitoso en dar respuesta a una gran mayoría de emprendedores (principalmente personas naturales) para desarrollar una empresa a través de un vehículo con un patrimonio propio y distintos del emprendedor y con responsabilidad limitada, de una manera simple y eficiente, cumpliendo un rol de fomentar el emprendimiento, el desarrollo y el crecimiento económico.