Por Alfredo Gustavo Di Pietro
Estudio Jurídico Di Pietro

En un reciente caso surgido a fines del año 2015 “V.R.R. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo”, se peticionó una medida cautelar que consistía en ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cumpla con la cobertura del tratamiento de vacuna Fang de inmunoterapia para sarcoma de Ewing, en favor de una menor.

EL CASO

El caso es sumamente sensible. Se trata de una menor adolescente portadora de un Sarcoma de Ewing metastásico, de inicio, diagnosticado en el mes de agosto de 2014. La lesión primaria era en zona sacroilíaca izquierda.

La joven había sido atendida en el CEMIC, donde se le realizó un tratamiento quimioterápico de 1ra línea según esquemas aprobados, completando 6 ciclos.

La paciente fue reevaluada y ante la evidencia de respuesta parcial, sin poder realizar cirugía, se continuo con quimioterapia y radioterapia en el área comprometida. Completó 32 semanas de tratamiento, y al reevaluarse en julio 2015, debido al dolor a nivel sacro y fiebre nocturna con dolor a nivel de parrilla costal izquierda, se le realizaron estudios que certificaron la progresión de la enfermedad.

Los tratamientos de 2da y 3ra línea son de carácter paliativo, y por lo tanto no se puede hablar de cura. Es por ello, que la familia comenzó a buscar posibilidades terapéuticas en el exterior, llegando a su conocimiento la posibilidad de ingresar al estudio NCT02511132 del National Cancer Institute, en Dallas, Estados Unidos de Norteamérica.

Dicho proyecto es un Estudio Clínico de Investigación, de Fase II, randomizado y multicèntrico.  Esto significa que se reciben pacientes de esta patología de todas partes del mundo, siempre que reúnan los criterios de inclusión establecidos y respetándose los criterios de exclusión.

El procedimiento previsto para el tratamiento es el siguiente:

1. Se realiza una cirugía en búsqueda de toma de tejido enfermo. Se deben poder realizar 4 viales de la vacuna (inmunoterapia). De no poder llegar a esa cantidad de muestras, el paciente es excluido del estudio.

2. Si las tomas fueron suficientes, se comienza a fabricar la vacuna.

3.Se realiza la randomizaciòn de los pacientes en forma aleatoria en 2 ramas de tratamiento: La 1ra rama (50% de los pacientes) reciben el tratamiento con la vacuna FANG y la 2da rama (50% de los pacientes) reciben el tratamiento de 3ra línea standard con quimioterapia.

4. El tratamiento puede tener una duración mínima de 4 meses (1 inyección intradérmica de vacuna FANG por mes) y una máxima de 12 meses.

La incorporación a estudios de investigación es de carácter individual y voluntario, ya que no puede dar seguridad de ingreso a una determinada rama de investigación y mucho menos la posibilidad real de cura.

Los tratamientos dentro de protocolos de investigación son gratuitos para el paciente. En este caso, lo previo: Cirugía y preparación de la vacuna son a cargo del paciente y recién pasa a ser gratuito cuando la vacuna y la quimioterapia standard son aplicados.

Debe aclararse que la segunda rama de tratamiento se puede realizar en un hospital local. La 1ra rama con la vacuna, al ser experimental, solo se realiza en el sitio autorizado para el tratamiento de investigación, en este caso en Dallas, Estados Unidos.

Las 2 ramas se realizan en pacientes con diagnóstico de Sarcoma de Ewing metastásico que han realizado al menos 2 líneas de tratamiento quimioterápico standard, por lo cual la 3ra línea propuesta, ya sea de vacuna como de quimioterapia, tiene carácter paliativo. Prueba de ello es que dentro de los objetivos del estudio se encuentra la evaluación de sobrevida de estos pacientes de 12 meses. 

Los estudios fase I y II – se realizan mayormente en EEUU y Europa debido al alto costo de estas investigaciones. En estos países existen Institutos Oncológicos claramente regulados por los estados y son patrocinados por estos y por la industria farmacéutico.

LA MEDIDA CAUTELAR

Al solicitar la medida cautelar, la parte actora invocó: “… Sus pocas chances de sobrevida si no realiza el tratamiento requerido en los próximos meses”.

En realidad, el tratamiento solicitado no es curativo, por lo que se halla centrado en la evaluación de sobrevida. 

De todas formas, la medida cautelar dictada, ordenó al GCBA que “…cumpla con la cobertura del tratamiento de vacuna Fang de inmunoterapia para sarcoma de Ewing, requerido por la parte actora”.

Cabe tener presente que en cuanto a la noción de “salud integral”, la OMS la define como la promoción, protección, atención y rehabilitación de la enfermedad.

Además cuando la OMS habla de cáncer, dice: ”Con las enfermedades terminales se tiene derecho a la atención que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento”

En el caso, la Ciudad brindó a la actora una posibilidad de atención en nuestros hospitales con el mismo criterio de paliación que se le ofrecía en Dallas, pues en ningún momento el estudio en cuestión evalúa cura, sino que tan sólo extiende la sobrevida a 12 meses.

En este contexto, cabe destacar que el tratamiento al que se refiere la medida cautelar se encuentra en un nivel de experimentación, sin fundamentos médicos que permitan calificarlo de “curativo”.

Cabe recordar que nuestro más alto Tribunal, en autos “Cisilotto, María del Carmen Baricalla c/ Estado Nacional s/ Amparo” del 10/2/87, dispuso con relación a los tratamientos experimentales que sin perjuicio de las eventuales propiedades que puedan ser demostradas científicamente en el futuro, no hay derecho subjetivo constitucional que permita la invocación legítima.

Por otra parte, no dejó de ser materia de controversia que el Gobierno de la Ciudad debiera solventar un experimento, cuyos resultados sean probablemente patentados por entidades extranjeras, en caso que resulten positivos.

Asimismo, no existe norma legal alguna que obligue al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a hacerse cargo de proveer tratamientos experimentales en el exterior del país.

En realidad, la medida cautelar dictada podría calificarse como “autosatisfactiva”.

Las medidas autosatisfactivas han sido definidas por el Dr. Jorge Peyrano como "soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles". (Cfr. Peyrano, Jorge, " Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas. Nuevas Propuestas. LL 16 de febrero de 1992").

Este tipo de medidas ha sido tratada bajo distintas calificaciones, pero la denominación de "medida autosatisfactiva" es acuñada por Peyrano, puesto tal como lo señala el autor, se trata de " un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota, de ahí lo de “autosatisfactiva”, con su despacho favorable, no siendo necesaria, entonces, de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento".

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO NACIONAL

No puede soslayarse en este caso, la responsabilidad que le cabe al estado nacional, en su calidad de garante de los tratados internacionales que ha suscrito en materia de salud.

En los últimos dos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado una serie de fallos en los cuales ha reiterado su doctrina respecto a la obligación del Estado Nacional de "garantizar" el derecho y acceso efectivo a la salud en los Casos "Campodónico de Beviacqua" y "Monteserin".

Tanto en primera instancia como en la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba se condenó al Estado Nacional con el argumento de que hacer recaer esta responsabilidad en la obra social o en la autoridad pública local resultaba incompatible con las obligaciones primarias puestas a cargo del Estado Nacional como "garante" del sistema de salud.

La Corte Suprema, por su parte, utiliza una terminología muy similar a la de la ley 24901, afirmando que el Estado Nacional es garante del derecho de preservación de la salud -incluso a través de acciones positivas- "sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga".

Así, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que el Estado Nacional siempre está obligado a garantizar el derecho a la salud, principalmente cuando los demás actores del sistema no pueden afrontarlos y en consonancia con la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, determina que la forma de hacerlo es a través de las "acciones positivas", imponiendo al Estado Nacional un rol activo (reclamando políticas concretas de acción positiva) y no es de un mero espectador.

La Corte Suprema ha dicho que "...carece de relevancia qué órgano del Estado Nacional es el responsable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor, pues lo fundamental es, en el régimen legal, que aquél debe asistirlo y, para ello, la ley determina la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7 inc. e (6), sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal, la pretendida alegación -no demostrada, por otra parte- de falta de partida presupuestaria. Lo expuesto, claro está, en modo alguno impide que el Estado Nacional, si corresponde, recupere los costos que le insuma la atención del menor, por las vías pertinentes de quien en definitiva, resulte obligado a afrontarlas financieramente". Agrega incluso la Corte que "... de la responsabilidad que debe asumir el Estado Nacional en la asistencia y atención del niño discapacitado no cabe sustraerse en razón de demoras contingentes en la puesta en funcionamiento del respectivo sistema sanitario en las provincias".

En este sentido continúa indicando el Alto Tribunal que el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación que fija las políticas del seguro y es también el organismo designado en la ley 23661 para llevar a cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde “articular y coordinar” los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23660, los establecimientos públicos y los prestadores privados “en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país (arts.3, 4, 7, 15, 28 y 36).

Resulta por ende evidente la función rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos (CSJN Fallos 323-3:332) sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios.”

A su vez, el Procurador Fiscal en su dictamen agregó que: “el principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1, 23661), y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades”.

CONCLUSIONES

El caso es sumamente interesante pues se obligó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a solventar los costos de un tratamiento experimental en el exterior del país.

Si bien en el caso de autos, no parece haber existido un obrar ilegítimo o arbitrario por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, -pues la Ciudad puso a disposición de la actora todos los recursos de su sistema de salud-, la acción de amparo fue entendida con un sentido sumamente amplio, priorizando la garantía constitucional de acceso a la salud.

En cambio, parece cuestionable que en el caso no se haya citado al estado nacional, pues él es el primer garante del derecho a la salud, y además, quien cuenta con todos los recursos necesarios para hacerlo efectivo.

Asimismo cabe considerar, que sin perjuicio de los nobles principios en juego, las medidas autosatisfactivas pueden resultar violatorias del principio de división de los poderes, del principio de legalidad presupuestaria y del derecho de propiedad, si el Juez de grado asume facultades legislativas (art. 80 y cctes. de la CCABA) o administrativas (art. 104 de la CCABA).