La Dirección Provincial de Defensa de los Derechos de las y los Consumidores y Usuarios (la “Dirección Provincial”), dependiente del Ministerio de Producción, Ciencia e Innovación Tecnológica de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240, de Defensa del Consumidor y de la Ley provincial N° 13.133, realizó un relevamiento de oficio de los instrumentos contractuales denominados “Términos de uso de Netflix” que la firma Netflix predispone para la contratación de los servicios de entretenimiento audiovisual que esa empresa ofrece, a fin de determinar si sus cláusulas se ajustan a la normativa vigente o resultan abusivas.

Como resultado de dicha fiscalización, el 18 de agosto de 2022[1], la Dirección Provincial dispuso:

i) Imputar a Netflix por presunta infracción al artículo 4° de la Ley N° 24.240[2], a los incisos a) y b) del artículo 37 de esa misma ley[3] y a los incisos a), b) e y) del Anexo a la Resolución S.C.D. y D.C. N° 53/2003 y sus modificatorias[4], por considerar que sus Términos de uso incluyen cláusulas abusivas;

ii) Ordenar que proceda a adecuar, modificar y/o suprimir las cláusulas observadas en el sentido indicado en los considerandos de la imputación; y,

iii) Otorgar el plazo de cinco días, hábiles e improrrogables, para que la imputada presente por escrito su descargo, ofreciendo la prueba que hiciera a su derecho.

De este modo, y en lo que se circunscribe a su jurisdicción, la Dirección Provincial se suma a la tendencia iniciada por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, que el año pasado fiscalizó de oficio los términos y condiciones de uso de diversas apps o de sitios web de reconocidas empresas -y diferentes rubros -, que fueron imputadas y luego sancionadas con importantes multas (muchas de ellas recurridas y pendientes de resolución por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal), por infracción al artículo 37 de la Ley N° 24.240 y al Anexo a la Resolución N° 53/2003.

En el caso aquí comentado, se destaca que  -previo a ingresar en el análisis de cada cláusula en particular- la Dirección Provincial sostuvo que los Términos de uso de Netflix “no son otra cosa que el documento que rige la relación contractual entre el proveedor de un servicio y el usuario, el cual es considerado un contrato de adhesión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 984 del Código Civil y Comercial de la Nación” (sic) y que, tratándose de un contrato que se celebra por medios electrónicos y a distancia, el desequilibrio contractual entre los consumidores y el proveedor es mayor.

Asimismo, en los considerandos de la imputación dispuesta, la Dirección Provincial aclaró que la frase “En la medida permitida por la ley aplicable…” que inicia algunas de las cláusulas de los Términos de uso que esa Dirección reputó abusivas, no puede en modo alguno liberar “a priori” de responsabilidad al predisponente en caso de la inclusión de una cláusula abusiva o contraria a la normativa vigente.

A continuación, las cláusulas que la Dirección Provincial reputó de presuntamente abusivas:

§  3.4. CANCELACIÓN: En la medida permitida por la ley aplicable, los pagos no son reembolsables y no se otorgarán reembolsos ni créditos por los periodos de membresía utilizados parcialmente o por el contenido de Netflix no usado…”.

A su respecto, la Dirección señaló que la cláusula transcripta infringiría el inciso a) del Anexo a la Resolución N° 53/2003, puesto que no contempla excepciones o salvedades en favor de los distintos supuestos que pueden llevar a la cancelación del contrato por parte de un consumidor (incumplimiento contractual del proveedor, falta o defectuosa prestación del servicio, conducta abusiva o reprochable, variación en los términos y condiciones de contratación), por lo que resulta incompleta, presta a confusión y genera incertidumbre en el consumidor, ocasionando la falsa creencia de que nada puede reclamar.

§  6. “EXCLUSIÓN DE GARANTÍAS Y LIMITACIONES A LA RESPONSABILIDAD”: El servicio de Netflix se ofrece “tal cual”, sin garantía ni condición. En particular, nuestro servicio no se declara sin interrupciones ni errores. Usted renuncia a todos los daños especiales, indirectos y consecuentes contra nosotros. Estos términos no limitarán las garantías no renunciables ni los derechos de protección al consumidor a los que usted tenga derecho bajo las leyes imperativas de su país de residencia”;

En relación a esta cláusula, la Dirección Provincial destacó que importaría una renuncia o restricción de los derechos de los consumidores y ampliarían los derechos del predisponente al establecer una cláusula de exoneración y/o limitación de su responsabilidad, en perjuicio de los usuarios, resultando –prima facie- abusiva en los términos del artículo 37 inciso b), de la Ley N° 24.240.

§  7.“RENUNCIA A LA ACCIÓN COLECTIVA:  EN LA MEDIDA EN QUE LAS LEYES APLICABLES LO PERMITAN, USTED Y NETFLIX ACUERDAN QUE CADA UNO PUEDE PRESENTAR RECLAMOS CONTRA LA OTRA PARTE SÓLO EN NOMBRE PROPIO, Y NO COMO ACTORA O PARTE DE UN GRUPO EN UNA ACCIÓN COLECTIVA O REPRESENTATIVA”.

Respecto de dicha cláusula, la Dirección entendió que la imposición de la renuncia de los consumidores a intervenir en acciones colectivas infringiría el inciso y) de la Resolución N° 994/2021 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, incluida en el Anexo de la Resolución N° 53/2003, que expresamente considera abusivas dicha restricción.

§  8.1. LEY VIGENTE. “Estos Términos de uso se regirán e interpretarán de conformidad con las leyes del estado de Delaware, EE. UU., sin perjuicio de cualquier disposición de derecho internacional privado”.

La Dirección señaló que incluir en los términos y condiciones que se aplicará una ley extranjera, infringiría lo establecido expresamente por el artículo 2.655 del Código Civil y Comercial de la Nación[5], confundiendo a los consumidores respecto de los derechos que les asisten.

Cabe destacar que, conforme lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto Nacional N° 1798/1994, reglamentario de la Ley N° 24.240, en caso de que Netflix adecúe o suprima las cláusulas reputadas de abusivas en el plazo que la Dirección Provincial fijó a tal efecto, no debería ser sancionada, pues la norma mencionada específicamente establece que la sanción por inclusión de cláusulas abusivas procede en caso de que el proveedor no cumpla con la intimación efectuada por la Autoridad de Aplicación.

Como corolario, y más allá del estado inicial de la actuación iniciada por la Dirección Provincial, la imputación dispuesta debería servir de advertencia para todos los proveedores de bienes y servicios que, para la redacción de los términos y condiciones de uso de sus sitios web o de los servicios que prestan en Argentina, replican los documentos que utilizan en otros países, sin reparar en que muchas de sus cláusulas puedan resultar contradictorias a nuestro ordenamiento y/o prevean institutos del derecho que no existen en nuestra legislación.