Por ​Alberto F. Garay
Carrió & Garay Abogados

1. Introducción.

La vigencia del Código Civil y Comercial ya es materia de pronunciamientos de la Corte Suprema y ésta, integrada con dos de los Directores del Proyecto y autores de algunas de sus secciones,  comienza su consolidación judicial.

Como muchos abogados ya habrán leído, uno de los tantos temas conflictivos que el nuevo código no ha resuelto -como tampoco lo hacía el art. 3 del Código Civil- es el relacionado con su aplicación retroactiva. Esta expresión no es unívoca. Entiendo por aplicación retroactiva de un precepto normativo a aquella que permite el juzgamiento actual de hechos ocurridos en el pasado según la legislación vigente al momento del pronunciamiento que pone final al pleito y no según la vigente al tiempo de ocurrencia misma de esos hechos. Pero esta comprensión, me anticipo a decir, no coincide con lo que otros autores consideran que debe entenderse por aplicación retroactiva de una disposición legal. El afán por querer juzgar hechos ocurridos en el pasado conforme legislación no vigente a ese momento, en ocasiones, suele ser muy grande, tanto como para creer a veces ciegamente -como algunos autores creen-, que esa retroactividad no afecta ningún interés o derecho asegurado por la Constitucional Nacional.

El problema es complejo y, en parte, obedece a equívocos verbales y a pérdida del equilibrio conceptual (expresión acuñada por P.F. Strawson y trasladada a nuestro medio por Genaro R. Carrio). Hoy eludiré referirme en detalle a esta discusión y, en su lugar, destacaré aspectos que hacen más a la búsqueda de cuál es la política judicial subyacente a un fallo, más allá de las peculiaridades únicas del caso.

2. El Caso

Pues bien, el Martes 29 de marzo pxmo. ppdo., el Alto Tribunal decidió la causa CIV 14224/2012. Se trataba de un juicio de divorcio, que tramitó durante el reinado de las disposiciones del Código de Civil. La Cámara Civil pronunció su sentencia con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN y decretó el divorcio vincular por culpa del esposo con base en el art. 202, inc. 4°, del Código Civil.

El vencido apeló por recurso extraordinario ante la Corte Suprema imputando arbitrariedad al fallo. Como es de rigor, su recurso fue rechazado y debió acudir en queja.  Aparentemente, según comenta escuetamente el Alto Tribunal (ver considerando 6°), con posterioridad a la interposición del recurso de queja y antes de la sentencia, el recurrente había presentado dos escritos –uno en primera instancia y otro ante la Corte- donde se refería al cambio de régimen civil. Sepan disimular la vaguedad de esta información pero la sentencia no aclara el contenido preciso de los escritos. La Corte revocó la decisión anterior. Sus fundamentos fueron variados.

En primer lugar la Corte echó mano a su jurisprudencia para recordar –sin precisar los hechos o antecedentes de los casos que menciona- que según tiene resuelto, sus sentencias deben “atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión” y “a las nuevas normas sobre la materia objeto de la litis”. (Considerando 2°).

También recuerda el Tribunal (Considerando 3°) que el divorcio “culpable” –thema decidendi de la sentencia y aspecto central del recurso federal- ya no forma parte del menú de opciones del CCyCN. Entonces, ¿qué hacer? Porque la sentencia había decretado el divorcio por culpa del apelante y esa imputación era juzgada “arbitraria” en el recurso extraordinario.

Pues bien, para la Corte, el artículo 7 del CCyCN exige aplicar de inmediato los nuevos preceptos porque “la ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones”. (Considerando 5° in fine).

Así, “a fin de que las partes puedan ejercer el derecho que les asiste” la Corte Suprema consideró que debía reenviar el expediente “al juez de la causa para que examine el asunto a la luz de las disposiciones vigentes y, en su caso, adecúe el proceso a dichas directivas” (considerando 6°).

Si nos atenemos a los párrafos seleccionados precedentemente, pareciera que la revocación de la sentencia de Cámara tendría o debería tener por fundamento el hecho que el CCyCN no contempla el divorcio por injurias graves y, como para el Alto Tribunal se debe aplicar de inmediato el derecho hoy vigente, esa no puede ser la razón del distracto. Sin embargo, antes de apresurar conclusiones, debemos de analizar qué más dijo el Tribunal.

Ahora es necesario determinar el alcance de lo expresado en los Considerandos 4° y 7°.

Por el primero se dijo:

“Que en tales condiciones [la derogación de las normas pertinentes del código civil] se presenta en el caso una situación sustancialmente análoga a la decidida recientemente por esta Corte en las causas CIV 34570/2012/1/RH1 >D. L. P., V.G. y otro c/R.E.C. y C. P s/amparo> sentencia del 6 de agosto del 2015, habida cuenta de que deviene inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre los planteos referentes a la configuración de la causal subjetiva admitida para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha fenecido por imperativo legal, sin que se advierta interés económico o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la jurisdicción del Tribunal (conf. Fallos: 318: 2438; 327: 4905 y 329: 4717).”

Aquí –sin detenerme en la analogía afirmada pero no justificada (y difícil de justificar, si se acude al caso) o sin que al menos se aclare qué es lo análogo respecto de qué- importa retener la noción (generalmente más usada que pensada) de “inoficiosidad” y la de “ausencia de interés jurídico o económico”.

En el Considerando 7° dijo:

“Que …de acuerdo con la doctrina de Fallos: 307: 2061 (), ratificada en Fallos: 315: 123; 327: 3655; 328: 2991 y 329: 5068, con el objeto de evitar que la subsistencia del pronunciamiento apelado –en cuanto declara el divorcio de los cónyuges por culpa del esposo por la causal subjetiva prevista en el art. 202, inc. 4°, del hoy derogado código civil- pueda causar un gravamen no justificado, corresponde dejarlo sin efecto.

Por ello, el Tribunal, resuelve: Declarar inoficioso un pronunciamiento en el caso y, dejar sin efecto la sentencia apelada. Devuélvase la causa a la instancia ordinaria a fin de que, con el alcance expresado en el considerando 6°, entienda en la controversia …”

Como se puede apreciar es difícil conciliar algunas afirmaciones expresadas en los considerandos 4° y 7° y en la parte resolutiva con lo dicho en los considerandos 3° y 5°. Si una sentencia concluye que un pronunciamiento es “inoficioso” porque ya no existe el régimen legal que empleó la sentencia apelada, pareciera que la solución debiera ser el rechazo del recurso. Pues no puede solicitársele a la Corte que emita un pronunciamiento que es “inoficioso” y esto sería lo que proponía la apelación, basada en el régimen derogado. Sin embargo, la Corte revoca la sentencia con soporte en la inoficiosidad.

Para así proceder afirma que deja sin efecto esa sentencia anterior porque puede causar “un gravamen injustificado”. Esta afirmación quizá sea cierta, apreciada desde la óptica del quejoso. Pero seguramente no debe ser así, si se tienen en cuenta los intereses de la parte contraria.

Finalmente, un poco más de confusión obtenemos al leer el considerando 6°. Allí, luego de hacer referencia a que la sentencia no se encuentra firme y a que ahora las cuestiones relativas a la disolución del matrimonio están regladas en el art. 435 y ss del CCyCN, se dice lo siguiente:

“Que, en tales condiciones, atento el actual marco normativo y, en consonancia con ello, a los términos de la presentación ya efectuada por el recurrente en la instancia de grado… a fin de que las partes puedan ejercer los derechos que les asisten, corresponde devolver las actuaciones al juez de la causa para que examine el asunto a la luz de las disposiciones vigentes y, en su caso, adecúe el proceso a dichas directivas. Ello así, en resguardo del debido proceso y de la garantía de la defensa en juicio.”

En este considerando pareciera que la Corte, en resguardo del derecho de defensa y del debido proceso, reenvía la causa para que el caso sea juzgado a la luz de las nuevas disposiciones. Pero, en realidad, esa “devolución” al juez de primera instancia ya contiene una decisión, a saber: debe aplicarse el nuevo derecho. Y esta decisión fue adoptada sin escuchar previamente al perjudicado por ella.

3. La Política Judicial Subyacente

Como estas breves observaciones dejan ver, existen problemas técnicos serios para poder determinar cuál sería la ratio decidendi del pronunciamiento. Y una sentencia que tiene problemas de este tipo no es un buen modelo para explicitar una regla general de ella. Hard cases make bad law expresa el dicho anglosajón.

No obstante, me parece que nuestra actividad cotidiana exige una respuesta que, sin ser excesivamente abarcadora o extravagante, asuma, responsablemente, algún riesgo que pueda guiar la conducta a seguir, al margen del componente especulativo que ella contenga. Y desde esta perspectiva, pienso que la sentencia tolera que efectuemos algunas prudentes generalizaciones, basadas en inferencias que permiten entrever o sospechar cuál es, probablemente, la política judicial subyacente. Aquí van.

A mi modo de ver, la política judicial que subyace al fallo, que es la que muchas veces guía a los tribunales inferiores y a los del resto del país más allá de los pormenores de cada caso, es la de aplicar retroactivamente la nueva legislación, al menos en supuestos como el presente (y hasta tanto no se incorporen los dos nuevos integrantes propuestos por el Poder Ejecutivo).

Me inclino por esta posibilidad debido al tipo ausencias e incongruencias que se verifican en la decisión bajo comentario, aspectos estos que debilitan el fundamento de la decisión pero que pueden estar revelando la intención real, final de sus autores. Estas son:

En primer lugar, la más importante en esta área del Derecho: en ningún considerando de la sentencia se habilita la instancia extraordinaria. Esto es muy poco habitual. En efecto, vanamente se fatigarán las distintas porciones del pronunciamiento en busca de la justificación de la competencia extraordinaria de la Corte, sea en su versión clásica, subsumiendo el caso en alguno de los incisos del art. 14 de la ley 48. Sea en su versión heterodoxa, postulando la arbitrariedad del pronunciamiento por violarse alguna cláusula constitucional. La Corte ha examinado el caso como si tuviera competencia ordinaria para hacerlo.

En segundo término cabe mencionar la ausencia de interés económico o jurídico “de los planteos referentes a la configuración de la causal subjetiva…”. Como sabe el conocedor de los requisitos jurisdiccionales que habilitan la jurisdicción federal, si el apelante carece de interés económico o jurídico actual en el caso que llevó a la Corte (porque las disposiciones en que se basa su recurso fueron derogadas) –y más allá de la ambigüedad de estas nociones-, el recurso debe ser denegado. No habrá caso o controversia y si no hay caso o controversia no se está ante una de  las “causas” cuyo conocimiento y decisión la Constitución Nacional difirió en la jurisdicción federal (art. 116 de la C.N.)

En tercer lugar, a pesar de que el Tribunal considera “inoficioso” pronunciarse sobre el caso, lo hace. En efecto, en el considerando 5 afirma contundentemente que el caso debe juzgarse a la luz de los arts. 435 y ss del CCyCN. Es cierto que esta conclusión no es fruto de un razonamiento elaborado. En realidad, esta afirmación parece haber sido lanzada un poco apresuradamente. Pero es cierto también que allí está, si se quiere, aguardando ser elaborada, o desechada, si se juzgara que es un claro obiter dictum.

Pero, afirmaría el lector que este dictum, como obiter es tan “claro”. ¿Diría Ud. que es una observación al pasar? Existen argumentos y casos donde tal cosa se ha hecho frente a afirmaciones semejantes (ver los casos de Fallos: 238: 335 y Fallos: 242: 72). La poca o nula elaboración de una conclusión puede ser una razón para no aferrarse a ella (ver voto de la jueza Argibay en “Arriola”, Fallos: 332: 963). Además, esta conclusión también puede ser caracterizada como una afirmación dogmática, dentro de las causales de arbitrariedad. No obstante, es evidente que el hecho de que se afirme tal cosa en el precedente coloca la carga de la argumentación sobre quien pretenda escapar de su alcance.

En cuarto término, figuran las incongruencias apuntadas más arriba. 

En quinto lugar hay que destacar que para coincidir con la Corte en cuanto a la “situación sustancialmente análoga” del caso al que remite en el considerando 4° hay que razonar en un nivel de generalidad muy alto, prescindiendo de muchas circunstancias que distinguen ese caso del presente. En efecto, allí se planteaba un conflicto acerca del nombre de un recién nacido, en el marco de un amparo. El Registro Civil no autorizaba que se lo inscribiera con el apellido materno precediendo al del padre. Los progenitores del menor habían planteado la inconstitucionalidad de esa negativa (basada en la ley). La Cámara había admitido la inconstitucionalidad propuesta y el Registró apeló a la Corte. La Corte no revocó la sentencia apelada sino que en su parte resolutiva reiteró lo que ya había decidido la Cámara Civil, esto es, inscribir al menor con el apellido de la madre, seguido del apellido del padre. Hasta aquí la cuestión no parece análoga. La única similitud que puede trazarse es que entre que se interpuso el recurso extraordinario y se pronunció la Corte, entró en vigencia el Código Civil y Comercial, cuyo art. 64 prevé esta posibilidad y a raíz de ello echó mano a la mentada “inofociosidad” para evitar expedirse sobre la inconstitucionalidad declarada en la instancia anterior.

En sexto y último término cuadra resaltar la ambigua remisión del caso al juez de primera instancia. A la luz de dicho envío, ¿podría este magistrado reconsiderar la validez de la aplicación retroactiva, si una de las partes con interés en su declaración de invalidez se lo plantea con sustento en su derecho de defensa, o, lo expresado por la Corte Suprema en el considerando 5° integra “lo resuelto” en el fallo y hace cosa juzgada, esto es, cancela toda posibilidad de discusión ulterior? Difícilmente se encuentre una respuesta concluyente a este interrogante en el texto del fallo. 

4. Conclusión

Como se puede apreciar, la sentencia comentada abre un debate de  contornos muy difusos. En tanto abogados, es importante advertir y apreciar analíticamente lo dicho por la Corte, sus fortalezas y debilidades, sin prejuicios ni preconceptos, teniendo en cuenta los intereses de ambas partes del litigio. Es evidente que el tema relacionado con la retroactividad del CCyCN dará lugar a nuevos desarrollos judiciales. Debemos estar preparados para ello y escrutar minuciosamente no sólo lo que las sentencias dicen sino también intentar desentrañar cuál es la política judicial que subyace a lo allí decidido.