Además de la obligación nuclear de someter la controversia entre las partes al procedimiento arbitral y renunciar a la justicia ordinaria, del convenio arbitral dimanan otros deberes más prosaicos, como son la colaboración en la organización del procedimiento y, más concretamente, su financiación a través del pago de la provisión de fondos para cubrir los gastos del arbitraje.  Aunque este compromiso no debería sorprender a quienes en su día acordaron someter sus controversias a un procedimiento de carácter privado y heterocompositivo, no resulta extraño que el demandado no reconviniente se niegue a contribuir pecuniariamente al procedimiento que se instituye en su contra. 

Dado que tal impago trae como consecuencia la suspensión o terminación del procedimiento arbitral, ¿qué puede hacer entonces la parte demandante, que se halla a su vez constreñida por las obligaciones (positiva y negativa) de someter al arbitraje sus demandas, y no hacerlo frente a los tribunales nacionales?  Tanto la práctica de los tribunales arbitrales como la doctrina internacional indican varios caminos que la actora puede tomar para impulsar sus pretensiones, ninguno exento de riesgos o dificultades.

La obligación de pago de la provisión de fondos

A diferencia de los procedimientos frente a la justicia ordinaria, las partes del procedimiento arbitral deben sufragar los honorarios y gastos de los árbitros,[1] el arrendamiento de las salas de audiencia y, en su caso, las tasas de la institución arbitral administradora.[2]   Para cubrir las expensas que irán generándose a lo largo del procedimiento, la institución o el tribunal arbitral exigen anticipadamente una provisión de fondos o depósito de gastos para el arbitraje.

La obligación del pago anticipado de los fondos del arbitraje se ha entendido implícita al convenio arbitral, derivada del principio de buena fe contractual.[3] Además, en muchos casos, la referencia hecha a un reglamento arbitral integrará este deber de pago por “partes iguales”[4] en la propia cláusula compromisoria.

Aunque en ciertos casos se aducirán razones más o menos legítimas para su incumplimiento, con frecuencia la falta de pago del anticipo es una maniobra puramente estratégica, a menudo eficaz en su objetivo: obstaculizar la marcha del procedimiento. En efecto, la mayoría de los reglamentos arbitrales prevén que la falta de pago de la provisión de fondos conlleve a la suspensión o terminación del procedimiento arbitral.[5]  En esta difícil tesitura, la demandante cuenta fundamentalmente con tres alternativas, discutidas a continuación.

Pago por cuenta de la parte demandada

Frente a un impago de la provisión de fondos, la primera opción con la que cuenta la demandante es la satisfacción de la cuota a costa de la demandada.  Esta posibilidad se encuentra recogida en la mayoría de los reglamentos arbitrales,[6] siendo habitual que la institución correspondiente la proponga antes de proceder a la suspensión del arbitraje.

Una vez satisfecha la porción de la demandada, la demandante puede confiar en verse resarcida en un el laudo final.  Pero huelga decir que, en ocasiones, la actora preferirá el reintegro inmediato de esa cuantía.  Para ello, la demandante puede bien apoyarse en las disposiciones de reglamentos arbitrales que reconocen a la autoridad del tribunal para dictar un laudo al efecto,[7] o, en su ausencia, pedir al tribunal que ordene a la demandada el cumplimiento de su deber contractual consistente en la realización de su parte del anticipo.[8]  A pesar de la aparente sencillez de estos planteamientos, el éxito no está asegurado: en algunos casos, los tribunales han rechazado esta pretensión de desembolso ante una excepción de jurisdicción fundamentada o ante el riesgo de insolvencia de la propia demandante.[9]

Medidas cautelares que ordenen el pago de la parte demandada

Si bien la primera vía es la más segura y expedita, presupone unos ciertos recursos económicos de la demandante, de los que se puede no disponer.  La demandante podría entonces inclinarse por una segunda alternativa, a saber: solicitar al tribunal que ordene cautelarmente a la demandada el pago de la provisión de fondos. Aunque al menos dos tribunales arbitrales han concedido esta petición,[10] la doctrina advierte de una posible falta legitimación activa,[11] de la dificultad de satisfacer los requisitos que tradicionalmente se han de reunir para que se concedan estas medidas precautorias,[12] así como de la complejidad de lograr la eventual ejecución de tal orden procesal en ciertas jurisdicciones.

Acudir a la justicia ordinaria

Habiendo faltado la demandada a su deber de contribuir al desarrollo del procedimiento, cabe plantearse si la demandante se encontraría relevada de sus obligaciones de someter la controversia al arbitraje y de no hacerlo a los tribunales civiles. Varias legislaciones nacionales[13] y al menos un reglamento arbitral[14] consideran el impago de la provisión de fondos por una de las partes como una renuncia al acuerdo arbitral.  Por lo demás, la jurisprudencia internacional no es pacífica.  Algunos tribunales han tratado la falta de pago de la provisión de fondos como una renuncia tácita a la sumisión a arbitraje[15] y la oposición a la jurisdicción de los tribunales estatales como contraria a los actos propios[16] o a la lealtad procesal.[17] Otros, por el contrario, han entendido que el impago del anticipo no entraña una repudiación del acuerdo arbitral,[18] “ni exime a las partes de su derecho y deber de someterse al arbitraje, ni de la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción estatal.”[19]  En definitiva, el debate está servido.

Conclusión

Como un deber implícito o incorporado por referencia al convenio arbitral, la obligación de las partes de cubrir por partes iguales la provisión de fondos se encuentra generalmente aceptada, pero también es frecuentemente incumplida por la parte demandada en el procedimiento. Tal impago deja a la actora en lo que parece callejón sin salida – ni continua el procedimiento arbitral, ni puede someter la controversia a otro foro distinto al arbitral.  Con sus imperfecciones, existen al menos tres salidas de este impasse: pagar por cuenta de la demandada, solicitar medidas cautelares que ordenen el pago a la demandada o acudir a la justicia ordinaria.  La elección entre una de ellas exigirá a la demandada un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, así como una valoración de los riesgos y de los intereses en juego.